01 marzo 2011

DERECHO PENAL I: TEORÍA DE LA LEY PENAL


DERECHO PENAL I

UNIDAD III

TEORÍA DE LA LEY PENAL

III-1. LA LEY PENAL.

Fuentes de producción y de conocimiento.
Fuente de producción es el “poder que dicta las normas jurídicas”, y fuente de conocimiento la “forma o modo como se manifiesta la voluntad de la autoridad que dicta la norma jurídica” (Soler). Para el derecho penal de la hora presente, sólo el Estado es fuente de producción, quedando excluidos de la potestad punitiva los sujetos privados, las corporaciones u otras instituciones; y de las fuentes de conocimiento que tradicionalmente se barajan (v. III-2), la ley es la única fuente inmediata del derecho penal: “Las puertas de la prisión sólo las abre la ley” (Mezger).
Ahora bien, con decir «ley», ¿nos referimos a ley formal o ley material? Ley formal es la que emana del Congreso o de las Legislaturas provinciales, según sea el ámbito; ley material, toda dis-posición normativa de carácter general. Se entiende que es ley en sentido material. La Nación dicta el Código Penal, leyes especiales y Código de Justicia Militar (facultad delegada por las provincias), las provincias se dan sus Códigos de Faltas (facultad reservada) y los municipios dictan sus códigos de faltas municipales (por delegación de las provincias). También están los bandos militares.

FUENTES DE CONOCIMIENTO
FUENTES DE PRODUCCIÓN
Las leyes nacionales...
... el Congreso Nacional.
Las leyes provinciales...
... las Legislaturas provinciales.
Las ordenanzas municipales...
... los Concejos Deliberantes (u otros).
Los bandos militares en tiempo de guerra y en zonas de operaciones...
... los comandantes militares.

La ley penal: estructura y caracteres.
La ley penal es la expresión de la voluntad del Estado, dada a conocer a través de los órganos constitucionalmente facultados para ello; y en virtud de la cual se determinan como delitos algunas conductas y se les adjudica como consecuencia alguna pena.
Toda ley penal consta de dos partes: precepto y sanción. Precepto es la “descripción sintética de un modo de conducta” y sanción la “pena que ese modo de conducta acarrea consigo” (Soler). En el ejemplo del homicidio (art. 79, C.P.): “al que matare a otro” (precepto) se aplicará “prisión o reclusión de 8 a 25 años” (sanción). Aunque, en la redacción, aparecen invertidos los términos.
Son caracteres de la ley penal, el ser:
a) Exclusiva. Sólo ella incrimina conductas y establece penas. “La ley penal es advertencia y garantía: advertencia de que será penado quien cumpla la conducta que la ley describe, y garantía de que sólo en tales casos el Estado pondrá en funcionamiento el resorte penal” (Fontán Balestra).
b) Obligatoria. Todos —particulares, funcionarios y órganos del Estado— deben acatarla.
c) Ineludible. “La ley penal no puede ser derogada ni modificada sino por otra ley posterior de igual jerarquía, o por el transcurso del tiempo de vigencia fijado por la misma ley (temporales), o por la designación de las circunstancias que motivaron su dictado cuando la vigencia de la ley se determina expresamente por la existencia de dichas circunstancias (excepcionales)” (Creus).
d) Igualitaria. Esto por el principio de igualdad ante la ley (art. 16, C.N.).
e) Constitucional. Sus disposiciones —como las de cualquier otra ley— no deben contrariar las preceptivas generales que da la Constitución, so pena de ser excluidas para el caso concreto.

Distinción entre norma y ley: Binding. Beling.
El análisis de toda ley penal destaca de inmediato en ella dos partes: precepto y sanción. Karl Binding observó que cuando un sujeto delinque suele decirse que viola la ley, pero si nos fijamos atentamente en la redacción de los preceptos, se ve claro que la prohibición está implícita, pues la forma de expresar los hechos hipotéticos es meramente descriptiva y no valorativa. El delincuente no viola la ley sino algo que está por encima de ella: la norma. Tomando por caso el homicidio simple: la ley dice “al que matare” (art. 79, C.P.); la norma dice: «No matarás».
Quien mata no quebranta la ley, sino que la realiza: ejecuta una conducta totalmente adaptada al precepto. “El delincuente en vez de transgredir la ley penal, conforme a la que es enjuiciado, debe, en todo caso y por el contrario, obrar en conformidad con la primera parte de esa ley [el precepto], en consonancia con ella” (Binding). Son válidas las palabras de Jiménez de Asúa: “la norma crea lo antijurídico; la ley crea el delito”, o bien “la norma valora; la ley, describe”.
Entonces, la ley sólo describe el precepto y determina la sanción que debe aplicarse a quien, ajustando su conducta al precepto, violenta la norma. Otro tanto ha dicho Ernst von Beling: “La norma sólo valora; no imprime al hecho figura alguna”. Con la norma sé cuándo una acción es, en general, «normal» o «anormal»; no se construye una antijuridicidad penal, pero se reconoce que lo injusto finca en todo el derecho y no en esta o en aquella rama en particular.[1]

El problema de la sede de las normas.
Se planteó, en el seno de la teoría de las normas —recién expuesta—, la cuestión de dónde radicaban las normas cuyas violaciones la ley penal describe y amenaza con pena. Nada claro fue Binding: afirmó que casi todas correspondían a otras ramas del derecho (con el rasgo común de ser públicas), pero no resultando todas las normas expresamente contenidas en las disposiciones del derecho positivo —y no aceptando Binding que ellas estuviesen contenidas sino sólo implicadas por el derecho penal—, quedaban éstas fluctuando en una imprecisa zona meta o supralegal.
Debe terminar asumiendo un derecho supralegal, en el cual ve Kelsen asomar la doctrina jusnaturalista en su más errada forma —no obstante Binding adscribirse al positivismo jurídico—: Binding, dice Kelsen, de una cuestión de palabras hace toda una teoría.
De todos modos, haciendo un balance de esta teoría, es rescatable el que consagre la natura-leza sancionadora del derecho penal (lo antijurídico como lo contrario a todo el orden jurídico, no sólo al derecho penal); pero debe rechazarse la admisión implícita de que las normas puedan tener un origen extralegal, porque esto conduciría a una suerte de inseguridad jurídica (además de que, para Binding, que una conducta sea antijurídica o no dependerá de la capacidad del sujeto para comprender la norma: los inimputables no podrían cometer conductas antijurídicas).

Teoría de las normas de cultura de Mayer.
Para Mayer, la sociedad es una comunidad de intereses. Cultura es la tutela de esos intereses comunes. Normas de cultura son órdenes y prohibiciones por las cuales una sociedad exige el comportamiento que corresponde a su interés. El orden jurídico no es una creación ex nihilo, sino que nace dentro de una cultura determinada y consiste en el reconocimiento de los intereses sociales, que se superpone con el reconocimiento de las normas de cultura. Dicho reconocimiento es el que realiza la ley penal: la norma de cultura es el material de la norma jurídica.[2]
“Es antijurídica aquella conducta que contradice las normas de cultura reconocidas por el Estado”, dirá Mayer. Es, según Soler, “una de las formas más claras de admisión de ese derecho supralegal o de preceptos sociológicos o éticos o religiosos prejurídicos”. Teniendo presente que son causas de justificación las que hacen que una conducta típica no sea antijurídica, se entiende que Mayer expresara que “la comprobación de un interés tutelado constituye una causa de justificación de acciones típicas, en la medida en que el interés y la manera en que él se ha manifestado son reconocidos por una norma de cultura, siempre que ésta sea, a su vez, reconocida por el Estado”. Se trata de la llamada justificación supralegal (v. XI-1).

El sistema jurídico penal argentino.
Bajo el acápite Idoneidad de algunas normas para operar como leyes penales es como trata Creus las cinco cuestiones que veremos a renglón seguido: tratados internacionales, delegación legislativa, facultades reglamentarias, decretos-leyes y leyes penales en blanco. Las últimas cuatro hacen a si puede o no, en ciertos casos, el Poder Ejecutivo dictar disposiciones de carácter penal.

Tratados internacionales.
Estando dirigido el tratado internacional a regir relaciones entre Estados, su fuerza obligatoria vincula sólo a los Estados contratantes, no a los individuos que son súbditos de los mismos. Éstos sólo están obligados por las leyes internas. En consecuencia, el tratado internacional únicamente puede operar como ley penal cuando se incorpora al derecho interno de un Estado.
¿Cómo se incorpora el tratado? O bien por ratificación (art. 75, inc. 22, párr. 1, C.N.) o bien por inclusión, en una ley interna, del total de sus regulaciones o de parte de ellas.

Delegación legislativa.
El Poder Legislativo no puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de dictar leyes penales, pues esto vulneraría la división de poderes consagrada en la Constitución: el dictado de la legislación penal es atribución del Congreso (art. 75, inc. 12, C.N.).
Veamos los textos de nuestra Ley Fundamental. El art. 76 dice: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública [...]”. Además, el art. 99, inc. 3º: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. / Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen la materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia [...]”.


Facultades reglamentarias.
Es atribución del Presidente: “Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias” (art. 99, inc. 2°, C.N.). Ahora bien, la facultad reglamentaria no autoriza al Poder Ejecutivo a dictar disposiciones penales: “si el reglamento necesita una ley para operar, no puede él mismo convertirse en ley; si la facultad de reglamentar importa la de dictar «reglas secundarias para la ejecución de la ley» es evidente que dictar normas que prohíben conductas imponiendo sanciones excede dichas facultad; por otra parte la extensión de la facultad reglamentaria a otros supuestos también vulneraría la tripartición de los poderes del Estado” (Creus).

Leyes penales en blanco.
Leyes penales en blanco son “aquellas leyes penales en las que está determinada la sanción, pero el precepto a que se asocia esa consecuencia, no está formulado más que como prohibición genérica, que deberá ser definida por un Reglamento o por una orden de autoridad, incluso por una ley presente o futura” (Jiménez de Asúa).
Haciendo centro en la estructura precepto-sanción de la ley penal, citemos el art. 205, C.P.: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”. Sin duda, la sanción es “prisión de 6 meses a 2 años”, pero cuáles sean esas medidas en cuya violación consiste el precepto es algo que debe verificarse en otras normas. Puede ser que no se existan aún, y en ese caso la ley penal en blanco sólo cobra valor una vez dictada la norma a la cual se remite. “Mientras tanto, la ley penal es como un cuerpo errante que busca su alma” (Binding).
Pero un problema se plantea respecto de su idoneidad para operar como normas penales, en el caso de que la norma que defina el precepto deba ser dictada por el Poder Ejecutivo (tratándose del 205, por ejemplo, por el Ministerio de Salud). Hay tres posturas al respecto:
a) El Poder Ejecutivo no puede definir el precepto de una ley penal, pues estaríamos ante un supuesto de delegación legislativa (que, hemos visto, está prohibida en materia penal).
b) El Poder Ejecutivo puede definir el precepto siempre que se respete el principio de legalidad, que es el que surge del art. 18, C.N.: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso” (v. I-1 y III-2).
c) Hay que estar a la naturaleza de la materia a regularse. Si la naturaleza de la materia admite la actuación de otro Poder distinto del Legislativo, debe reputarse como constitucional (es bien propio del Ministerio de Salud emitir las reglamentaciones tendientes a impedir la introducción o propagación de una epidemia). Esta tesis intermedia la lleva adelante Zaffaroni.

Decretos-leyes.
Decreto-ley es una reglamentación general dictada por el Poder Ejecutivo conteniendo normas que, en principio, sólo puede establecer el Poder Legislativo. El problema se plantea en relación con los decretos de necesidad y urgencia, y con los decretos-leyes de los gobiernos de facto.
En orden a la primera cuestión, la Constitución es elocuente, y en este sentido ya la hemos citado al tratar de la delegación legislativa: art. 99, inc. 3º. Están especialmente prohibidos.
Los decretos-leyes de Poderes Ejecutivos de facto suscitan opiniones encontradas: para unos, el que por medio de decretos-leyes se dicten disposiciones de carácter penal es inadmisible, porque sólo la ley puede crear delitos e imponer penas. Para otros, como el hecho revolucionario que da lugar al gobierno de facto ya de por sí se sale de los carriles constitucionales, no importaría un menoscabo del sistema constitucional, siempre y cuando se respetase el principio de legalidad  (art. 18, C.N.): no tendría sentido hablar de constitucionalidad o inconstitucionalidad de momento “que para la Constitución no hay revoluciones” (Soler). Hasta 1948, la Corte Suprema adhirió a la primera postura; desde entonces, a la segunda. Ahora bien, frente a los últimos quiebres constitu-cionales (1966 y 1976), el legislador argentino (1973 y 1984) ha optado —en la esfera penal— por derogar o confirmar expresamente la normativa de facto.
En definitiva, aunque no deba ser así, los decretos-leyes pueden ser (y, de hecho, han sido) fuente de conocimiento del derecho penal.

Delitos de imprenta.
En 1860 se incorporó a la Constitución lo siguiente: “El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella jurisdicción federal” (art. 32). Según las palabras de Vélez Sársfield, en el seno de la Constituyente de 1860: “La reforma importa decir que la imprenta debe estar sujeta a las leyes del pueblo en que usa de ella”, o sea, de las provincias.
Atento a la primigenia interpretación que se hizo, el Código Penal —como ley común dictada por el Congreso— no sería aplicable dentro de las provincias si el delito es cometido por medio de la imprenta: para ello, se requeriría la sanción de leyes provinciales castigando dichas infracciones o dando vigencia al Código Penal para el caso de cometerse el hecho por medio de la imprenta. Luego, si la provincia no había sancionado esa ley, la solución allí era la impunidad.
La Corte Suprema entendía a su vez que la justicia federal era incompetente tratándose de este tipo de delitos, hasta que en 1932 expresó: “No es posible que el delito de desacato cometido contra el Presidente de la Nación o contra un juez de sección mediante la palabra hablada pueda ser penado y reprimido por la jurisdicción federal, y no se halle en igual caso cuando es cometido por medio de la prensa” (Fallos, t. 167, p. 121).
Absurdos como el anterior hacen que deba distinguirse —lo hizo Estrada por vez primera— entre delitos cometidos por medio de la imprenta y delitos de imprenta propiamente dichos:
1) Delitos cometidos por medio de la imprenta: son aquellos delitos comunes, regidos por el Código Penal, que pueden ser cometidos con o sin el empleo de la prensa como medio: viola-ción de secretos, calumnias e injurias, apología del crimen, publicaciones obscenas, traición, etc.
2) Delitos de imprenta: son las infracciones que sólo por la prensa pueden ser cometidas y sin la cual ni serían posibles (Soler). Tratándose de infracciones a deberes específicamente impues-tos a la prensa por una ley que regula la materia, le está prohibido al Congreso dictar una ley nacional de imprenta. En la provincia de Santa Fe encontramos una contravención en el art. 82 del Código de Faltas: “El que hiciere imprimir publicaciones, volantes, panfletos o avisos sin pie de imprenta o que expresaren uno falso siempre que perjudicare a una persona [...]”.

III-2. FUENTES DEL DERECHO PENAL.

El principio de legalidad.
Al principio de legalidad lo hallamos en el art. 18 de la Constitución: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Esto es, debe haber una norma preestablecida a la acción que se juzga delictiva. También se lo conoce como el nullum crimen nulla poena sine lege, pues así lo enunció Feuerbach.
Destaca Soler que este principio “es algo más que un mero accidente histórico o una garantía que hoy pueda o no acordarse. Asume el carácter de un verdadero principio necesario para la construcción de toda actividad punitiva que pueda hoy ser calificada como jurídica y no como un puro régimen de fuerza”. La cuestión es así: el delito surge como juicio de relación entre una conducta y una valoración social normativa. Uno de los términos de dicho juicio de relación es la norma transgredida, sin cuya preexistencia no puede haber jurídicamente transgresión, esto es, delito. Querer captar la ilicitud con posterioridad al hecho examinado no es un modo jurídico de proceder, “sino más bien una forma de lucha del que declara la ilicitud contra el que soporta las consecuencias de esa declaración” (Soler).
A veces, se ha pretendido desconocer la necesidad del principio de legalidad, pero ello sucede cuando quiere emplearse la punición como medio de lucha social o política.[3] Puede violarse el principio de manera directa —como hicieron los nazis con el § 2 del StGB (v. II-7)—, pero también puede violárselo sin necesidad de recurrir a una derogación expresa. Tres métodos marca Soler: figuras sin verbo, figuras con verbo aparente y figuras meramente ilustrativas. Estas violaciones son subrepticias, porque formalmente existe ley anterior al hecho: o sea que, además de previa, la ley debe consistir en una estricta descripción de la conducta que será objeto de pena.

El principio de reserva.
Es el que dice que: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (art. 19 in fine, C.N.). Se refiere a la facultad del hombre de actuar dentro de lo permitido (lo no prohibido por el ordenamiento jurídico), sin que su conducta pueda acarrearle sanción de cualquier índole.

Consecuencias de los principios de legalidad y reserva.
Éstos contribuyen a delinear a la ley penal con específicos caracteres. Maurach los formuló así: lex praevia, scripta et stricta. a) La ley debe ser previa al hecho que se juzga; b) debe ser escrita, pues es el único modo que permite conocer con certidumbre lo prohibido y lo permitido;   c) debe ser estricta, lo cual exige que tanto la descripción de la conducta como la pena asignada a ella se encuentran expuestas en la ley sin ambigüedades que entorpezcan su conocimiento.

El derecho penal y los principios generales del derecho.
Debe pensarse al derecho penal como un sistema discontinuo de ilicitudes: “las disposiciones penales son exhaustivas, un código penal no es un producto sino una suma, una mera yuxta-posición de incriminaciones cerradas, incomunicadas, entre las cuales no hay más relaciones que las establecidas por las mismas disposiciones. La zona entre una y otra incriminación es zona de libertad” (Soler). El problema de las lagunas del derecho no se plantea para el derecho penal.
No pueden tenderse puentes entre delito y delito, de modo que el ordenamiento jurídico penal llegará a su plenitud así: en ausencia de norma particular que específicamente prevea un delito, regirá como principio el de licitud de cualquier otra conducta. Así que los principios generales del derecho, la equidad y otras fórmulas semejantes no son fuentes del derecho penal.

La norma general supletoria del art. 4 del Código Penal.
“Las disposiciones generales del presente Código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario” (art. 4, C.P.). Este artículo, junto con el 31, C.N., crea un sistema común de legislación penal para todo el país, ya que “debe ser considerado aplicable no solamente a las leyes del Congreso, sino también a las que dictan las provincias en materia contravencional, mientras éstas no establezcan lo contrario, y siempre que este alejamiento de las normas comunes no vulnere principios constitucionales superiores” (Soler).
En Santa Fe, el Código de Faltas establece: “Las disposiciones generales del Código Penal de la Nación, el Código Procesal Penal y la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, Nº 10.160, serán aplicables subsidiariamente a este Código, siempre que no sean expresa o tácita-mente excluidas del mismo” (art. 4). Tres artículos abajo, por ejemplo, establece una excepción, frecuente en materia de faltas: “La tentativa y la complicidad secundaria no son punibles” (art. 7).

La jurisprudencia.
La jurisprudencia puede adquirir un peso singular en la tarea interpretativa, pero no puede invocársela como fuente del derecho penal, porque esto implicaría convertir en ley las sentencias que sólo tienen vigencia obligatoria para el caso concreto que cada una de ellas juzga.
Ahora bien: especial problemática revisten los fallos plenarios y la casación, ambos métodos de unificación de la jurisprudencia (que se verán a continuación).

Los fallos plenarios.
Se reúnen por propia iniciativa todos los vocales de todas las Cámaras con idéntica competencia material de todas las circunscripciones judiciales de un territorio, a efectos de dictar un fallo que, fijando un criterio interpretativo de una cuestión de derecho, obligará en adelante (por 5 años) a todos los vocales de todas las Cámaras y a los jueces inferiores con idéntica competencia material. El que un juez se aparte del criterio sentado, causa la nulidad de su pronunciamiento.[4]
Ilustra Creus: “por más que el juez considere que no constituye fractura calificante del robo el rompimiento del vidrio de una ventana, si el pronunciamiento plenario lo ha considerado de modo contrario, aquél deberá condenar por robo calificado cuando juzgue un hecho de tales características”. Hay quienes entienden que los fallos plenarios sólo operan como pauta interpreta-tiva en pos de una aplicación más segura; para otros, en cambio, operan cual leyes, sin serlo ni cumplir con sus requisitos, y no obstante no figurar en la pirámide jurídica (art. 31, C.N.).

La casación.
La casación consiste en establecer, por encima de los tribunales ordinarios, un tribunal especial al que puede llevarse el caso ya concluido en las instancias inferiores, no para renovarse el debate sino para que fije la «doctrina legal» del caso, definiendo el criterio interpretativo respecto de la norma aplicable. Si el tribunal de casación entiende que la interpretación hecha por los tribunales inferiores no es adecuada, casa (anula, del francés casser) la sentencia dictada, y dicta el nuevo fallo o gira el caso a otro tribunal para que lo haga, según el sistema de que se trate.
En nuestra provincia de Santa Fe, no hay casación; sí la hay a nivel federal, hecha carne en la Cámara Nacional de Casación Penal, que sólo juzga sobre cuestiones de derecho (véase decreto-ley 1258/58 y arts. 23 y cc. del Código Procesal Penal de la Nación).

La doctrina.
La doctrina no es fuente productora del derecho penal: no estamos en la época de la Ley de Citas romana. Sirve para darse una idea orgánica de la legislación represiva, pero no es su fuente. “Pueden sus desarrollo determinar modificaciones de la norma misma, pero ello no interesa al punto de vista dogmático, sino solamente a la política legislativa” (Soler).

La costumbre.
Se excluye la costumbre como fuente inmediata y productora del derecho penal, pues en tal caso no podría imperar en todo su auge el principio de legalidad (art. 18, C.N.).
Ahora bien, si desempolvamos viejos conceptos y distinguimos entre una costumbre contra legem, una praeter legem y una secundum legem, podríamos admitir que cuando la ley penal se remite al derecho civil o al comercial y éstos contemplan la costumbre, ésta vendría a ser fuente mediata de derecho penal: es decir, la costumbre secundum legem.

III-3. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL.

Concepto y naturaleza: ¿función creadora?
Interpretar consiste en “poner de acuerdo a la ley penal, abstracta y genérica por naturaleza, con lo concreto y variable del caso particular” (Manzini). Toda ley, desde las oscuras o equívocas hasta las clarísimas, debe ser interpretada. Precede a la sentencia del juez que la aplica, una serie de representaciones destinadas a resolver si el hecho que juzga puede o no regirse por ella.
Una época hubo en que el celo por evitar la extensión de la ley penal, hizo decir a algunos que ella no debía ser interpretada. Así, dijo Beccaria: “tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces criminales, por la misma razón que no son legisladores”. Se entiende la reacción propia de la época, pero no puede saltarse al palenque doctrinario y decir lo mismo, ya que implica desconocer la naturaleza de la ley como formulación general y abstracta, que sólo a través de la inteligencia singular del juez puede llegar a hacerse efectiva.
Hay quienes consideran creadora la faena interpretativa, entre ellos Mezger: el intérprete no sólo reconoce los elementos de la ley, sino que crea nuevos valores que deben ser siempre adecuados a la ley, pero que suponen una formación creadora. “Toda interpretación propugna el descubrimiento del verdadero sentido de la ley para contribuir de este modo a la tarea de aplicarla al caso concreto”. En cambio, Cossio considera que los jueces no interpretan las leyes, sino que interpretan conductas, a través de ciertos esquemas de interpretación, que son las leyes.[5]
Lo cierto es que la interpretación —lo señala Creus— tiene un estricto carácter cognoscitivo, porque supone pensar en la ley «que ya existe» y que el intérprete sólo aprehende los pensamien-tos que están en la ley, no que crea. Sólo pensando en clave jusfilosófica (e incluso formulando ciertos reparos) puede mentarse a la interpretación como una labor creadora.[6]

Reglas que rigen la interpretación.
La interpretación consiste en la busca de la voluntad objetiva de la ley, no de la del legislador: debe hallarse la mens legis, no la mens legislatoris. Unas palabras diremos sobre las reglas que rigen la interpretación: no se trata de meros principios lógicos, sino de normas jurídicas contenidas en distintos sectores del ordenamiento. Estas normas están dirigidas al juez imponiéndole deberes a los que debe atender en su tarea interpretativa. No pertenecen al derecho procesal penal sino al derecho penal sustantivo o material: disponen no cómo ha de efectivizarse el derecho, sino cuál es la voluntad de la ley misma respecto de su interpretación.

Métodos o procedimientos de interpretación.
a) Procedimiento gramatical. El examen debe comenzar por las palabras de la ley, sin fraccio-narse la fórmula legal ni tomar por superfluo ningún vocablo. Las palabras deben analizarse en el contexto, siendo éste el único modo de saber si el legislador apeló a un significado vulgar o técnico.
b) Procedimiento histórico. De suma importancia cuando, antaño, se pretendía descubrir la voluntad del legislador histórico. Hoy su objeto ha variado: apunta más bien a determinar los nuevos contenidos que la ley asume en la evolución de las contingencias sociales y jurídicas.
c) Procedimiento progresivo. Siendo la ley un «querer actual», el intérprete —siempre dentro de los límites de la misma ley— debe asignarle nuevos contenidos sin deformarla, permitiendo regular con ella casos inimaginables al momento de su promulgación.
d) Procedimiento teleológico. Se trata de descubrir el telos o finalidad de la ley: determinar el sentido protector de la ley, es decir, el bien jurídico y la modalidad con que lo protege. No que el intérprete se proponga fines al aplicar la ley, sino que trata de realizar los fines que ésta contiene.
e) Procedimiento sistemático. Debe verificarse el sentido que cobra el precepto interpretado, al ser confrontado con todo el ordenamiento jurídico concebido como unidad, y especialmente ante ciertas normas que le son superiores o que limitan su alcance, con relación a una hipótesis dada.

Especies de interpretación.
1) Según su origen. Atendiendo a quién interprete la ley, habrá una interpretación auténtica (contextual o posterior), una judicial y una doctrinaria.
1a) Interpretación auténtica. Es la que hace el mismo poder que dicta la ley: son las leyes interpretativas. No son, en cambio, interpretación auténtica los trabajos preparatorios, las exposiciones de motivos, las discusiones parlamentarias, las notas del codificador, etc.
Interpretación contextual. La hay si el legislador la hace en el propio texto de la ley. Para nuestro Código, pueden verse los arts. 77 y 78, que definen “mercadería”, “tripulación”, etc.
Interpretación posterior. Es la que se hace en una ley posterior (v. IV-1).
1b) Interpretación judicial. Es la que se hace por los órganos jurisdiccionales, con el fin de aplicar las leyes según la verdadera voluntad en ellas contenida. A diferencia de la auténtica, no es obligatoria para todos y sólo ejercita su fuerza para el caso juzgado en aquel instante.
1c) Interpretación doctrinaria. Se trata de la exposición del contenido de las leyes penales hecha por la doctrina científica jurídico-penal. Tiene gran importancia en la aplicación de las leyes y cotidianamente se usa por los abogados en sus debates forenses, pero ello no significa que el parecer de los jurisperitos sea fuente inmediata de derecho (v. III-2).

2) Según su resultado. Esto según qué se consiga al interpretar. Debe distinguirse entre el texto (o letra de la ley), y el «espíritu» de la ley (que es lo que, en definitiva, buscamos).
2a) Interpretación declarativa. Se da cuando hay exacta correspondencia entre el espíritu y la letra de la ley, sin dar a la fórmula ni significado más amplio ni más restringido.
2b) Interpretación extensiva. Cuando el intérprete debe ampliar el alcance de las palabras de la ley para que la letra corresponda al espíritu y voluntad del texto.
2c) Interpretación restrictiva. Se reduce el alcance del texto de la ley por entender que su espíritu no consiente atribuir a su letra todo el significado que en ella podía contenerse.[7]

Prohibición de la analogía.
La prohibición se deriva del nullum crimen nulla poena sine lege (art. 18, C.N.): dijimos antes, citando a Soler, que el derecho penal es un sistema discontinuo de ilicitudes y que: “La zona entre una y otra incriminación es zona de libertad” (v. III-2). Pues bien, la analogía consiste en el acto de servirse de una incriminación para castigar un hecho que cae en la zona de libertad.
Afinando conceptos: “La analogía consiste en la decisión de un caso penal no contenido en la ley, argumentando con el espíritu latente de ésta, a base de la semejanza del caso planteado con otro que la ley ha definido o enunciado en su texto y, en los casos más extremos, acudiendo a los fundamentos del orden jurídico, tomados en conjunto” (Jiménez de Asúa). En el primer caso, hay analogía legis: al caso no contemplado en la ley se aplica la ley que regula un caso similar; en el segundo, hay analogía iuris: el caso no contemplado en la ley es regulado por el juez con una norma que él crea, partiendo de los principios político-defensivos que inspiran la legislación penal vigente en el momento de dictarse el fallo.[8]
No es lo mismo la analogía que la interpretación extensiva. En ésta, el caso está comprendido implícitamente en la ley; aquélla se refiere a casos que ni implícitamente están contenidos en la ley. En la interpretación (sea del tipo que fuere), se aplica la ley; en la analogía, se crea la ley.
Algunos autores distinguen la analogía de la interpretación analógica. En la analogía, se trata de sancionar una conducta, aplicar una pena o actuar una institución que no está en la voluntad y pensamiento de la ley; la interpretación analógica, en cambio, se daría cuando la propia ley quiere que se completen sus preceptos por analogía: así, al agravar el robo “cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante” (art. 163, inc. 3°), y cuando se reprime al que “redujere a una persona a servidumbre o a otra condición análoga” (art. 140).
Habría también una analogía in bonam partem y una in malam partem, siendo ésta la que extiende la punibilidad y aquélla la que la restringe o excluye. Zaffaroni entiende como regla general la proscripción de toda analogía pero que, eventualmente, puede acudirse a la analogía in bonam partem cuando se trate de “salvar la racionalidad del derecho”.

La interpretación y el principio in dubio pro reo.
«En la duda, a favor del reo» traduce el adagio latino in dubio pro reo. El principio, no hay duda, es válido en materia probatoria, es decir, como criterio procesal de valoración de la prueba. El Código Procesal Penal santafesino dispone: “Al dictar sentencia el Juez o Tribunal deberá estar a lo que sea más favorable al procesado en caso de duda sobre los hechos” (art. 5).
Sin embargo, queda aún por ver si puede asumirse el in dubio pro reo como regla interpreta-tiva del derecho penal: la cuestión no es pacífica. Soler va por la negativa, pues entiende que “importaría tanto como negar toda interpretación, pues [...] bastaría demostrar en el caso la posibilidad de varias interpretaciones, para que se impusiera necesariamente al juez una sola como posible: la más favorable, aun no siendo la más conforme con la voluntad de la ley”.
Zaffaroni participa de la corriente que lo considera como regla de interpretación: en caso de duda siempre tendrá que prevalecer la interpretación que se presente como más restrictiva. Pero no impone la interpretación restrictiva como regla general, pues deja a salvo los casos en que el sistema jurídico choca con éste y armoniza con la interpretación amplia.[9]

III-4. CONCURSO APARENTE DE LEYES.
Casos hay en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que vistos más de cerca permiten a uno percatarse de que el fenómeno es aparente, porque en la interpretación adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye al otro o a los otros. Según Soler, “se trata de saber cómo se aplica la ley en los casos en que sólo aparentemente es posible un encuadramiento doble del hecho”. No debe confundirse esto con el concurso de delitos, que puede ser tanto ideal o formal como real o material.

Diferencias con el concurso de delitos.
Tanto en el concurso aparente de leyes como en el concurso ideal de delitos se trata de una única conducta que, o bien presenta un aparente encuadramiento doble (concurso aparente de leyes) o bien presenta un verdadero encuadramiento múltiple (concurso ideal de delitos). En cambio, en el concurso real de delitos nos hallamos en presencia de muchas conductas.


El concurso de delitos —ideal y real— lo regula el Título X del Libro Primero del Código Penal: no corresponde desarrollar el tema aquí (v. XV-2), pero con el siguiente cuadro buscamos erradicar todo asomo de confusión entre el concurso aparente de leyes y el concurso ideal.

CONCURSO IDEAL DE DELITOS
CONCURSO APARENTE DE LEYES
Un hecho encuadrado en varias figuras típicas.
Un hecho que está aparentemente encuadrado en varias figuras típicas.
Siempre se aplica la pena mayor (art. 54).
Se aplica la pena que corresponda.
Son varias penas, que se absorben.
Sólo hay una pena: la del tipo correspondiente.

En cuanto al concurso aparente de leyes, no está previsto en nuestro Código Penal, pero “el ordenamiento jurídico ofrece, de modo explícito o implícito, criterios para determinar la aplica-bilidad de una u otra disposición penal en cada caso concreto” (Jiménez de Asúa).

Diversos modos de relación de la figuras entre sí (concurso aparente de leyes).
1) Principio de alternatividad. Hay alternatividad cuando “dos figuras recíprocamente se excluyen por incompatibilidad con relación a un mismo hecho, el cual solamente puede encuadrar en la una o en la otra” (Soler). Es una cuestión de lógica jurídica. Deben tratarse de hipótesis delictivas que tengan iguales bienes jurídicos: o se aplica uno o el otro.
Así, tratándose del patrimonio, el apoderamiento puede sólo juzgarse o como hurto (art. 162) o como apropiación indebida (art. 173, inc. 2º), pero es conceptualmente imposible que un mismo hecho pueda tener ese doble encuadramiento, porque será apropiación indebida sólo cuando el apoderamiento “no es furtivo” (el ejemplo es de Soler).
Para Zaffaroni, la alternatividad es la resultante de la aplicación de los otros tres principios: siempre se tratará de aplicar un tipo o el otro (alter, en latín, “otro”).

2) Principio de especialidad. “Se dice que dos leyes […] se hallan en relación de general y especial, cuando los requisitos del tipo general están contenidos en el especial, en el que figuras además otras condiciones calificativas a virtud de las cuales la ley especial tiene preferencia sobre la general en su aplicación” (Jiménez de Asúa): lex specialis derogat generali.
Si mato a otro a sangre fría, mi conducta puede aparentemente calificarse a la vez como homicidio (art. 79) y como homicidio con alevosía (art. 80, inc. 2º). Se verá que el homicidio con alevosía incluye al homicidio, pero además contiene otro elemento: la alevosía. Entonces, la «ley general» (homicidio) cede ante la «ley especial» (homicidio aleve), aplicándose la última.
No siempre se trata de agravantes o de atenuantes, pues a veces se requiere un análisis más detenido. Por ejemplo, la privación ilegítima de la libertad (art. 141) es tipo general respecto de los tipos especiales de rapto (art. 130) y secuestro extorsivo (art. 170). En los tres casos se provoca un impedimento de libertad ambulatoria, pero el rapto se realiza “con la intención de menoscabar su integridad sexual” (art. 130) y el secuestro extorsivo “para sacar rescate” (art. 170).

3) Principio de subsidiariedad. Hay subsidiariedad “cuando una ley sólo demanda aplicación de modo auxiliar en el caso de que la otra (primaria) ya se haya desechado” (Hippel). Así, se aplica la ley subsidiaria siempre que no se aplique la ley primaria; esto depende de que la ley primaria no capte mejor la conducta o la pene más severamente.
La subsidiariedad es «expresa» en los casos de violación de domicilio (art. 150: “si no resulta-re otro delito más severamente penado”), de daños (art. 183: “siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado”) y de pago de cheques sin provisión de fondos (art. 302: “siempre que no concurran las circunstancias del art. 172”). Así, por ejemplo, la violación de domi-cilio es subsidiaria del hurto y del robo calificados (arts. 163, incs. 3º y 4º, y 167, incs. 3º y 4º); el daño es subsidiario del hurto de ganado con destrucción de alambres o cercos (art. 167 ter), del robo con fuerza en las cosas (art. 164) y de otros tipos; y el pago de cheques sin provisión de fondos es subsidiario de la estafa (art. 172).
En cambio, es «tácita» en el caso del ejercicio ilegal de la medicina (art. 208), que es figura subsidiaria de las lesiones (arts. 90 y 91) y del homicidio (arts. 79 y otros).

4) Principio de consunción. “Ello sucede cuando las figuras tienen una relación de menos a más, o de parte a todo, o de imperfección a perfección, o de medio o de fin conceptualmente necesarios a presupuestos”. Entonces, “la ley, expresa o tácitamente, da por sentado que cuando se aplique determinado tipo de delito, por él han de entenderse consumidas otras fases de la acción realmente sucedidas y punibles, conforme con otro o con el mismo tipo” (Soler). Así, quien comete traición previamente incurrió en conspiración para cometer traición, pero ha de aplicarse el principio de que lex consumens derogat legi consumptae.
Aplicaciones de este principio son los actos co-penados y los delitos progresivos.

Los llamados actos co-penados y el delito progresivo.
a) Delito progresivo. Lo hay “cuando a la violación de la ley principal se va llegando por grados sucesivos, uno o varios de los cuales pueden ya en sí mismos ser delictivos; pero los hechos están de tal modo vinculados, que la etapa superior del delito va absorbiendo totalmente a la menor, en su pena y en su tipo o figura” (Soler). Así, si mato a alguien de un disparo, en el ínterin he cometido otros delitos: disparo el arma (abuso de armas), la bala destruye la ropa de la víctima (daños), se abre paso a través de su piel y daña sus órganos (lesiones), y acaba provocándole la muerte (homicidio). En casos como éste, las etapas anteriores a la última no deben ser conside-radas más que como momentos de un único delito total, medidos sobre la totalidad del resultado. En el juzgado, es seguro que la carátula dirá Homicidio.
b) Actos co-penados. “En el camino de un delito, está consumido por éste todo lo que constituye una etapa menor o anterior, es decir, todo aquello que no tiene el carácter de hecho autónomo sino de hecho previo, pero también quedan consumidas por el tipo todas aquellas acciones posteriores que tampoco pueden ser consideradas autónomas, porque la producción de ellas necesariamente presupone la imputación anterior” (Soler).
Actos anteriores: si la traición se consuma (art. 214, C.P.) no cabe la aplicación de la figura de la conspiración para cometer traición (art. 216). Del mismo modo, casi siempre se requiere cierta privación de la libertad (art. 141) para la consumación de varios delitos: violación (art. 119), lesiones (art. 89 y ss.), robo (art. 164), etc., pero en tales casos dicha privación queda consumida.
Actos posteriores: destruir una cosa de otro es daño (art. 183), pero si se trata de destruir la cosa que uno previamente ha robado (art. 164) la acción de daño se consume por la de robo.[10]


[1] Esta «teoría de las normas» es muy importante tenerla en cuenta: al estudiar las estructuras típicas (Unidades VIII a X) se entenderá que lleguemos a decir que la norma antepuesta a un tipo activo está formulada prohibitivamente, y que la antepuesta a un tipo omisivo lo está preceptivamente. Así, antepuesta al tipo activo de homicidio, está la norma prohibitiva: «No matarás»; antepuesta al tipo omisivo de omisión de auxilio, está la norma preceptiva: «Auxiliarás».
[2] Max Ernst Mayer, Filosofía del derecho, trad. Luis Legaz, Barcelona, Labor, 1932, pp. 75-94.
[3] En la Unidad II-7, véanse las palabras de Ricardo C. Núñez sobre el derecho penal autoritario.
[4] La Ley Orgánica del Poder Judicial santafesino (ley 10.160, arts. 28 y 29) prevé los fallos plenos y los fallos plenarios, según se reúnan todas las salas de una Cámara o todas las Cámaras de Santa Fe.
[5] Luis Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Losada, 1958, t. II, pp. 416-17.
[6] Carlos Creus, Sinopsis de derecho penal. Parte general, Rosario, Zeus, 1974, n. 61.
[7] Recoge Creus tres frases con las que sintetizar estos conceptos.
·   Interpretación declarativa: “La ley dice exactamente lo que ha querido decir”.
·   Interpretación restrictiva: “La ley dice más de lo que ha querido decir”.
·   Interpretación extensiva: “La ley dice menos de lo que quiere decir”.
[8] Cuando se quiere hacer del derecho penal un medio de lucha social o política, se torna preciso desconocer el principio de legalidad (v. III-2). Para abonar esta afirmación, traemos a colación dos textos; de paso, nos explayamos un poco para dar una idea más acabada de lo que es la analogía.
En 1935, se reformó el § 2 del Código alemán. Así quedó: “Será castigado quien cometa un hecho que la ley declare punible o que merezca castigo según el concepto básico de una ley penal y según el sano sentimiento del pueblo. Si ninguna ley penal determinada puede aplicarse directamente al hecho, éste será castigado conforme a la ley cuyo concepto básico corresponda mejor a él”. Un informe del Justizministerium prusiano había dicho antes que el principio de legalidad “abre a los peligrosos la posi-bilidad de realizar sus fines antisociales, pues saben escurrirse a través de las mallas de la ley” y que era menester dar al juez la posibilidad de completar las eventuales lagunas del Código Penal.
Asimismo, en 1930, el fiscal soviético Krylenko presentó un proyecto de Código que nunca llegó a ser, y que no tenía parte especial (esto es, no estaban tipificados los delitos). Ésta fue el porqué de Krylenko: “Querer sistematizar y prever en un códigos todos los multiformes fenómenos de la vida y todas las especies de delitos que puedan surgir, es una tentativa destinada al fracaso seguro”.
[9] José Cafferata Nores, Introducción al derecho procesal penal, Córdoba, Lerner, 1994, p. 214, nota 31: “¿Por qué la duda debe beneficiar al imputado? Porque goza de un estado jurídico de inocencia que no necesita ser construido. Al contrario, a los órganos públicos predispuestos compete destruirlo, y acreditar acabadamente su culpabilidad. Si éstos fracasan en su intento y no logran probar fehaciente-mente la existencia del hecho y la participación punible del imputado, el estado de inocencia se mantiene, prevaleciendo sobre el caudal probatorio, que si bien lo puso en tela de juicio, careció de la envergadura legalmente exigida para destruirlo”.
[10] Sobre la base de la obra de Sebastián Soler, se expone el siguiente cuadro, que ilustra cómo se vinculan las figuras penales entre sí, en los supuestos de concurso aparente de leyes.

Alternatividad
La afirmación de una excluye a la otra, por intolerancia mutua (cfr. Soler).
Consunción
La afirmación de una excluye a la otra, porque la absorbe o consume.
Especialidad
La afirmación de una (especial) importa afirmar la otra, más algún aditamento.
Subsidiariedad
La afirmación de una (subsidiaria) sólo es posible una vez descartada la otra.

Cfr. Derecho penal argentino, Buenos Aires, T.E.A., 1976, t. II, § 46.