01 marzo 2011

DERECHO PENAL I: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL

DERECHO PENAL I

UNIDAD II

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL

II-1. EL DERECHO PENAL DE LOS PUEBLOS PRIMITIVOS.

Diversos criterios expositivos e importancia del estudio de la evolución histórica.
Hay dos criterios expositivos de la historia: uno «cíclico» y uno «progresivo». El «cíclico» es el que considera que, transcurrido cierto tiempo, las cosas vuelven a repetirse, bien que bajo otras formas; el «progresivo» considera que lo pasado está pasado, y lo nuevo es superación.
En las exposiciones de la evolución legislativa penal, ha prevalecido la adopción de la teoría progresiva: básicamente, se enseña que la legislación penal ha pasado de la venganza privada a la venganza o pena pública, y luego a la humanización de las penas (siglo XVIII) y, por fin, a la actualidad “en que cada autor da como triunfantes sus propias teorías” (Zaffaroni).
Interesa conocer a fondo la evolución histórica del derecho penal pues ésta, en verdad, no se presenta como un progreso ininterrumpido y lineal, sino que “venganza privada, venganza pública y tendencias humanitarias, son términos que hallamos en todas las épocas” (Zaffaroni). Es decir, que aquellas tendencias político-criminales que creíamos superadas frecuentemente vuelven a presentarse, sólo que cambiando su apariencia y ropaje.

Análisis de las fases de evolución desde los pueblos primitivos hasta nuestros días.
No obstante lo dicho, podemos delinear las grandes direcciones generales que se advierten a lo largo de la evolución del derecho represivo:


Desde...
 
 


Caractericemos al hombre primitivo. Nuestra cultura actual descansa sobre el principio de causalidad (causa-efecto) y, a su vez, podemos pensarnos como entidades autónomas respecto de los otros individuos. Estas dos notas nos distinguen bien: “el hombre primitivo no rigió su conducta conforme a los principios de causalidad y de conciencia del yo” (Jiménez de Asúa).
En cuanto a lo primero: hay un pensamiento mágico en el hombre primitivo, que le hace ver en la producción de los fenómenos la directa actuación de fuerzas anímicas misteriosas de las que él es mero ejecutor. La relación que establece entre dos hechos se da porque se han sucedido o producido al mismo tiempo otras veces: si uno se ha producido, también el otro debe haberse producido forzosamente. Lévy-Bruhl llama a esto «mentalidad prelógica».
Tampoco tiene «conciencia del yo». El individuo recibe sus caracteres del grupo, clan o tribu a que pertenece, y el hecho por él ejecutado no tiene el sello de una obra individual propia, sino colectiva. La reacción penal, a su vez, no recae sobre el infractor sino sobre todo el grupo.
·                        Prohibiciones tabú. “La acción mágica asume una forma positiva, el hechizo, consistente en hacer una cosa para que ocurra un suceso deseado, y una forma negativa, el tabú: si haces tal cosa, sucederá tal desgracia” (Soler).
·                        Venganza de sangre. Cuando un individuo no perteneciente a la tribu ha perturbado su actividad o la de uno o varios de sus miembros, el castigo aparece como un combate contra el extranjero y contra su gens: venganza de sangre que se ejerce de tribu a tribu y termina con la desaparición de una de las dos partes contendientes.
·                        Privación de la paz. Se trata del castigo de un miembro de la tribu, que en el interior de la misma ha cometido una infracción contra ésta o alguno de sus miembros: era expulsado de la comunidad de la paz, constituida por la tribu. “Cuando el poder colectivo retiraba su protección a un individuo, expulsándolo, su situación equivalía a la esclavitud o la muerte segura” (Soler).
·                        Prevención. Con el correr del tiempo, para evitar que la ejecución de la pena se convierta en una amenaza a la cohesión del grupo (por su exageración y crueldad), se hizo necesario que se la regulase para cumplir con eficiencia un carácter preventivo (amenaza contra el futuro infractor).
·                        Responsabilidad. Se es responsable por el mero efecto dañoso sin importar que el sujeto haya quebrantado las prohibiciones consciente o inconscientemente. “El tabú violado exige la expiación” (Jiménez de Asúa). Por ello, también las cosas y los animales responden.
·                        Talión. El talión no es pena sino medida de la pena. Como tarifación de la pena señaló un progreso respecto de épocas pretéritas: “ojo por ojo, diente por diente” (Levítico, XXIV, 20). Lo consagraron el código de Hammurabi en Babilonia, las leyes que Moisés dio a Israel y la Ley de las XII Tablas (obra de los decenviros romanos). Kant la reputó la medida más justa de la pena.[1]
·                        Composición. Al perturbador de la paz pública y a los suyos, a pesar de la violación del derecho, se les otorga la paz legal, al menos en los casos menos graves, mediante una prestación en metálico para la comunidad (dinero de la paz o Friedensgeld). En un comienzo, la composición es voluntaria y se negocia, pero luego se convierte en obligatoria.
·                        Pena pública. La pena sólo es tal desde que adquiere el rango de pena pública: pena impuesta por el Estado, en ejercicio de su ius puniendi.
Así resume Franz von Liszt la evolución hasta la pena pública:


CRIMEN
PENA
1ª época
Atentado contra los dioses.
Medio de aplacar la cólera divina.
2ª época
Agresión violenta de un tribu contra otra.
Venganza de sangre de tribu a tribu.
3ª época
Transgresión del orden jurídico establecido por el poder del Estado.
Reacción del Estado contra la voluntad individual opuesta a la suya.

Código de Hammurabi.
El más antiguo de los códigos que se conoce es el de Hammurabi (aprox. 1950 a.C.), que era rey de Babilonia y que, según reza la leyenda, lo recibió de manos del dios del Sol. El carácter público del derecho penal se encuentra en él firmemente establecido, pues la protección del rey sobre los súbditos se extiende minuciosamente a todos los bienes.
Como excepción notable a los primitivos códigos, éste —aunque atribuido al dios del Sol— no contiene preceptos sagrados o religiosos. La venganza es casi desconocida; se halla, en cambio, muy extendido el talión y no siempre es personal: si un arquitecto construye mal una casa que al hundirse mata al hijo del dueño, su hijo debe morir. También regula algunas penas drásticas y de aplicación inmediata: el que era sorprendido perforando muros era muerto y emparedado. Distingue los delitos voluntarios de los imprudentes, y los hechos debidos a caso fortuito.

Leyes mosaicas.
La legislación de Moisés puede hallarse en los primeros cinco libros de la Biblia (Pentateuco), especialmente en el Éxodo, en el Levítico y en el Deuteronomio. Trátase de un derecho penal con marcado tinte religioso, a diferencia del código de Hammurabi: el derecho de penar es delegación divina, el delito es ofensa a Yahvéh y de la pena, que busca intimidación y expiación, su medida es el talión. Aun se prevé venganza privada para el homicidio doloso: “El vengador de sangre matará al homicida cuando lo encuentre” (Números, XXXV, 21); pero el que mató a otro sin intención, puede huir a las Ciudades de Refugio y morar allí, donde el vengador no puede tocarlo.
Mateo Goldstein señala la igualdad ante la ley entre las instituciones de Israel: todo hombre, una vez sufrido el castigo impuesto, volvía a la primitiva consideración de sus conciudadanos. Delitos los hubo contra Dios (blasfemia, idolatría, falsa profecía), contra los semejantes (homicidio, lesiones), contra la honestidad (incesto, violación, adulterio de la mujer), contra la propiedad y delitos de falsedad (falso testimonio: se aplica la pena que debía haber sufrido la víctima). El rigor de la legislación mosaica se atenuó considerablemente en el Talmud.
“No ha vuelto a surgir en Israel un profeta como Moisés, a quien trataba Yahvéh cara a cara, ni por tantas señales y prodigios como Yahvéh le mandó hacer en tierra de Egipto contra el Faraón, contra todos sus siervos y contra toda su tierra, ni por su mano tan fuerte y por las cosas grandes y terribles que hizo a los ojos de todo Israel” (Deuteronomio, XXXIV, 10-12).

Código de Manú.
La legislación de la India antigua se halla contenida en el Código o Leyes de Manú (Manava-Dharma-Sastra), cuya fecha es muy controvertida, situándola unos en el siglo XIII a.C. y otros en el siglo V a.C. El derecho de castigar emanaba de Brahma, y el rey era su delegado.
No habiendo límite entre pecado y delito, la pena tenía un carácter expiatorio o purificador: el reo que hubiese cumplido su pena subía al cielo tan limpio de culpa como el que hubiese ejecutado una buena acción. Se conoció el dolo, la culpa y el caso fortuito, y se dio relevancia a los motivos.
La sociedad hindú se dividía en castas, que son estratos cerrados: se entraba en una por el nacimiento y se salía por la muerte, y sus miembros no podían ascender ni descender en la escala social, ni siquiera a través del matrimonio, pues las castas eran endogámicas. En la cúspide del sistema estaban los brahmanes (sacerdotes), y por debajo (descastados) los parias. Las penas diferían según la casta a la que perteneciese el transgresor: la multa aumentaba con el rango social de la persona, al tiempo que las penas corporales se reservaban para los de bajo status.
El brahmán que supiese de memoria todo el Rig-Veda no quedaba contaminado aun cuando hubiera dado muerte “a todos los habitantes de los tres mundos”. El Código desconocía el talión.

El derecho penal griego.
Crimen y venganza se nos presentan en los antiguos mitos con la violencia y la necesidad de las fuerzas naturales: son más obra directa de los dioses que de los hombres. Pero al genio griego “se deben dos pasos fundamentales para la historia de las instituciones jurídicas: la reducción del poder político a un poder humano liberado de las bases teocráticas típicamente orientales, y la gradual elevación del individuo a la autoconciencia de su valor personal” (Soler).
El hecho más importante para la evolución ulterior del derecho penal es el paso de la respon-sabilidad colectiva del genos a la responsabilidad individual. Claro que hasta que ella se impuso, fueron muchas las ofensas, en general de carácter público y religioso, para las que se mantuvieron sanciones colectivas: así, traidores y tiranos sucumbían con toda su familia.

El derecho penal romano.
En los orígenes de Roma, encontramos las instituciones características de las formas penales primitivas. La pena buscó la expiación, y descolló la autoridad incontrastable del pater familias, con su derecho a castigar hasta la muerte a los que estaban sujetos a su potestad; también el rey tenía grandes poderes, aunque esto luego se fue suavizando. No obstante esto, con los romanos se ve bien patente el proceso gradual hacia la total publicización del derecho penal.
Los crímenes justiciables contra los bienes jurídicos de la comunidad y de los particulares se agrupan en dos conceptos de delito: perduellio y parricidium, que eran la traición y el dar muerte a un jefe de familia. Ambos delitos públicos (crimina publica), son el punto de partida para el desen-volvimiento, respectivamente, de los delitos políticos y de los delitos comunes.
Caída la Monarquía, se pierde el carácter expiatorio de la pena y se va llegando al monopolio del poder público en la represión de delitos. La Ley de las XII Tablas establece una previa determi-nación de los delitos privados —fuera de los cuales no se admite la venganza privada—, afirma el principio del talión, delimitador, además, de la citada venganza, y como medio de evitarla regula la composición. Paulatinamente, más infracciones abandonan su carácter privado y pasan a engrosar las filas de los crimina publica: así, el incendio doloso, el falso testimonio, el hurto flagrante, las reuniones nocturnas, la corrupción del juez y la adivinación.
Los condenados a muerte por un magistrado podían recurrir sus sentencias acudiendo a la provocatio ad populum, procedimiento que en el último siglo de la República se mostró insuficiente, motivo por el cual ciertos delitos fueron sometidos a la decisión de un jurado (quaestio perpetua). En el Imperio, con Augusto, la accusatio se constituye en el sistema ordinario, y comienzan a funcionar tribunales competentes en la justicia penal, que eran delegados del imperator. En cuanto al Digesto o Pandectas (libro del Corpus justinianeo), sus libros 47 y 48 tratan la materia criminal.

El derecho penal germánico.
El derecho penal romano se propuso apuntalar al Estado, mientras que el germánico buscaba el restablecimiento de la paz social mediante la reparación. Hubo entre los bárbaros un sistema de composición: para los casos de homicidio y otros análogos, se pagaba un Wergeld o Manngeld, y para las infracciones leves una Busse; se pagaba también un Friedensgeld (dinero de la paz) al intermediario que participaba en el convenio conciliatorio.
La responsabilidad era objetiva: por mero resultado (Erfolgshaftung) y por simple causación material (Causalhaftung). Atendía sólo al efecto dañoso del acto, y la pena era idéntica cuando el resultado sobreviene por caso fortuito: había responsabilidad aun sin culpa. No habiendo daño, no había pena; luego, no era castigada la tentativa.

II-2. EL DERECHO PENAL EN LA EDAD MEDIA y MODERNA.

El derecho penal canónico.
La Iglesia —destaca Jiménez de Asúa— fue quien encarnó la norma romana en Occidente y civilizó la práctica brutal germánica. En sus comienzos, el derecho penal canónico fue disciplinario, pero poco a poco fue extendiendo su jurisdicción a otros sujetos, por razón de personas o por razón de materias. Por razón de personas, llegó a juzgarse al clérigo en tribunal eclesiástico, aun si se trataba de un crimen común; y por razón de materias, los delitos podían ser de tres tipos: delicta eclesiastica (la Iglesia impone una poenitentia), delicta mere secularia (juzgados por el po-der laico) y delicta mixta (que involucran un bien jurídico laico y eclesiástico). En el primer y tercer caso son juzgados eclesiásticamente, aunque la pena siempre la aplica el brazo secular.
Además, la Iglesia morigeró la institución germánica de la venganza de sangre y su consi-guiente estado de enemistad, mediante el derecho de asilo (no podía sacarse al delincuente que se refugiaba en un templo) y la tregua de Dios (no podía guerrearse en ciertas épocas del año).
Contra la concepción objetivista del derecho penal germánico, el canónico se levantaba sobre la base del elemento subjetivo del delito. Esto no implica la punición de la sola intención criminosa, pues siempre se requerían hechos externos, sino la ausencia de responsabilidad objetiva.

La recepción del derecho romano en Occidente: las Partidas y la Carolina.
Llámase recepción al renacimiento del derecho romano, bien que profundamente modificado, que tiene lugar particularmente en España y Alemania, entre los siglos XII y XVII. El camino lo preparan, en Italia sobre todo, los glosadores y posglosadores o comentaristas: los primeros (1100-1250) trabajando sobre el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, y los segundos (1250-1450) no sólo sobre el derecho romano sino también sobre el derecho común de la época. Autores de fuste son los italianos Alberto de Gandino y Bartolo de Sassoferrato.
Después de la recepción —que estudiaremos desde el párrafo que sigue—, prosigue la labor de los juristas. Las obras típicas de esta época consistían en trabajos de pura exégesis de las leyes romanas, sin crítica ni sistema, de orientación eminentemente práctica: de ahí que a sus autores les haya valido el mote de prácticos. Nombres que merecen recordarse son los de Julio Claro, Próspero Farinaccio, Benedicto Carpzovio, Alfonso de Castro y Diego Covarrubias.
España y las Partidas. El estado caótico de la legislación foral hispana —que se sucede, desde el siglo VII, con el Fuero Juzgo, los fueros locales y el Fuero Real— perduró hasta la sanción de las Siete Partidas (1256-1265), obra de Alfonso X el Sabio.
Se asigna en ellas a la pena una función retributiva e intimidativa, y se acepta la inimputa-bilidad de locos y menores, así como se distingue el dolo de la culpa y el caso fortuito. Prevé penas muy severas para el delito de herejías, y los tormentos están minuciosamente detallados.
La importancia de las Partidas reside en la fecha temprana de su sanción (dos siglos y medio antes que la Carolina) y en los hechos de apartarse de la tradición jurídica española e inspirarse en los derechos romano y canónico, y de haber sido fuente supletoria de nuestro derecho patrio.
Alemania y la Carolina. En 1507, aparece la llamada Bambergensis, ordenanza criminal dada por Juan de Scharzemberg para el obispado de Bamberg. De dicha ordenanza surge la Carolina (Constitutio Criminalis Carolinae), que Carlos V publica en 1532. Aunque deje a salvo ciertos derechos locales, constituyó el primero y único derecho penal del Reich hasta 1870.
Entre sus caracteres figuran: admitir la analogía (v. III-3), colocar la actividad punitiva exclu-sivamente en manos del Estado prohibiendo el sistema del Wergeld, y remitir a la opinión de los juristas en caso de duda sobre la aplicación de sus disposiciones.

El derecho penal hasta las postrimerías del siglo XVIII.
El derecho penal de la Edad Moderna “no podía ser peor ni más cruel, aunque paulatinamente van atenuándose las penas contra la vida y el cuerpo” (Jiménez de Asúa). Subsiste la pena de muerte, incluso bajo formas terribilísimas. Se usa la tortura para obtener pruebas y, en especial, para arrancar confesiones. También cunden los procesos contra herejes —para los cuales se creó la Inquisición o Tribunal del Santo Oficio—, una variedad de los cuales son las causas incoadas por hechicería: la hoguera se encendió casi siempre, para multitud de desdichadas mujeres histéricas. La bruja es más frecuente que el hechicero, y se razona que las féminas tienen menos fe y son, por tanto, más fácil presa de los 572 príncipes del Infierno y de los 7.405.926 demonios inferiores.[2]
También la rudeza de la época se mostró en los suplicios infligidos a los autores de regicidio. El más famoso de la época fue el caso Damiens: hirió con un cuchillo a Luis XV, con intención de matarle; y ésta fue la reacción penal: se sujetaron sus piernas entre cuatro tablas y se introdujeron cuñas a martillazos para que los huesos saltaran por la presión; después, con unas tenazas al rojo vivo se le arrancó la carne de varias partes del cuerpo y se vertió en las llagas una mezcla hirviente de plomo, aceite, pez, cera y azufre; por fin, sus miembros fueron atados con tirantes a cuatro caballos para que fuera descuartizado. Diez horas duró, y finalmente Damiens murió, sus bienes fueron confiscados, su casa arrasada hasta los cimientos y su familia expulsada del Reino.
La Revolución Francesa (1789) pretendió acabar con estos excesos, y la igualdad se impone, incluso en la muerte, con la guillotina. Al demolerse la Bastilla, se destruye simbólicamente el viejo régimen punitivo: estamos en el Siglo de las Luces.

II-3. EL ILUMINISMO PENAL.

Montesquieu. Rousseau. Voltaire.
La Ilustración se caracterizó, como dirección filosófica, por su empeño en extender la crítica y la guía de la razón a todos los campos de la experiencia humana.
Montesquieu. Critica la pena que por su tiempo se imponía a los suicidas (prohibición de entierro) y realiza observaciones sobre la necesidad de aminorar las penas severas y de guardar una justa proporción entre delito y pena. También aboga por la división de poderes.
Rousseau. El Estado sólo puede privar a los ciudadanos de su libertad y de su vida en cuanto éstos —mediante el contrato social— han cedido estos derechos a la comunidad para que cuando la dañen, y sólo en la medida en que han abdicado de sus derechos. Se muestra adverso a la pena de muerte, salvo que el reo, aun privado de su libertad, signifique una amenaza para la sociedad.
Voltaire. Este cáustico pensador francés criticó la intolerancia en materia religiosa así como la severidad del sistema punitivo del antiguo régimen. No olvidemos su famosa frase: “Lo que vos decís me parece disparatado, pero defendería con mi vida vuestro derecho a decirlo”.

Beccaria.
En Italia, Cesare Beccaria, interpretando las doctrinas de Montesquieu y Rousseau, publicó en 1764 su célebre panfleto De los delitos y de las penas, en el cual, combatiendo la arbitrariedad con que se realizaba la represión, sistemáticamente expone las siguientes ideas:

·                        Sólo las leyes pueden decretar las penas contra los delitos, y no la voluntad de los jueces.
·                        Que los jueces no se conviertan en legislador so pretexto de interpretar las leyes.
·                        La atrocidad de las penas es cuando menos inútil, si no perniciosa, y por tanto las penas deben dulcificarse al máximo.
·                        La tortura debe abolirse, pues en muchos casos sirve para condenar al débil inocente y absolver la delincuente fuerte.
·                        El fin de las penas no es atormentar ni afligir, ni dejar sin efecto un delito ya perpetrado, sino impedir al reo causar nuevos daños y retraer a los demás de la comisión de otros iguales.
·                        El más grande freno de los delitos, no es la crueldad de las penas sino su infalibilidad.
·                        Las penas deben ser proporcionadas a los delitos, pues si se destina una pena igual a delitos de diferente cuantía, los hombres no encontrarán estorbo para cometer el mayor.
·                        La verdadera medida de los delitos es el daño a la sociedad, no la intención del culpable.
·                        No es justa la pena de un delito cuando la ley no ha procurado con diligencia el mejor medio posible de evitarlo: el medio más seguro es perfeccionar la educación.
·                        La pena de muerte no es necesaria, salvo que aun detenido el delincuente sea un peligro para la sociedad o que sea el único freno para que los otros no delincan.

Howard.
En 1777 aparece El estado de las prisiones, obra en que John Howard, quien fuera hecho prisionero por los franceses y conociera los horrores de las prisiones de su época, hizo la crítica de éstas y propuso reformas sustanciales, sobre estas bases: a) higiene y alimentación suficientes,  b) distinto régimen para los detenidos y los condenados, c) educación moral y religiosa, d) trabajo y e) relativo aislamiento individual.

La prevención general: Feuerbach, Romagnosi y Bentham.

1) Feuerbach. El Estado busca impedir que se produzcan violaciones del derecho. Para ello se vale de la coacción; pero, como cuando se trata de prevenir la coacción física es ineficaz e imposible en la mayoría de los casos, debe recurrir a una forma de coacción anterior al delito, que sea operante en todos los casos: la coacción psíquica. Siendo impulsos los que llevan al hombre a delinquir, tales pueden contrarrestarse haciendo que “todos sepan que a su acto seguirá inevitable-mente un mal mayor que el que deriva de la insatisfacción del impulso de cometer un hecho”. Esto se logra mediante la amenaza de la pena y, seguidamente, demostrando su realidad (ejecución).
2) Romagnosi. El fundamento de la pena es la necesidad de defensa de la sociedad (o sea, impedir delitos futuros), si bien la ocasión para aplicar dicha pena la suministra tan sólo el delito cometido. O sea, se requieren dos delitos: uno ya pasado (el cometido por el reo) y otro (que se supone que ocurrirá) en el futuro, capaz de ser perpetrado por los malvados o por el mismo sujeto, en caso de que el delincuente quedara impune. Por ello, ha establecido Romagnosi que, por vía de hipótesis, “si después del delito se tuviese una certeza moral de que no ha de suceder otro alguno, ningún derecho tendría la sociedad de castigarlo”.
La pena debe “infundir temor a todo malhechor, de modo que en el futuro no ofenda a la sociedad” (Romagnosi). Al «impulso» que lleva al delito (spinta criminale), debe corresponder el «contra-impulso» de la pena (contro-spinta penale).
3) Bentham. La doctrina de Romagnosi se mantuvo en Inglaterra por Jeremy Bentham. Su utilitarismo procuraba lograr la mayor felicidad para el mayor número de personas, por lo cual lo que justifica la pena es su utilidad, o mejor aún, su necesidad. La pena es un mal pues no produce felicidad a quien se le aplica, pero, desde el punto de vista de la utilidad pública, es un bien porque ahorra dolor mediante la prevención general y especial (en relación con el panóptico, v. XIX-1).
El nombre de Bentham va unido a la idea del panóptico. Nunca edificado como tal, se trata de un establecimiento carcelario en forma de anillo, en cuyo centro se alza una torre. Ella permitiría que, desde allí, un único guardia lograse el máximo control sobre toda la actividad de los reclusos, sin ser visto por éstos y con sólo girar la cabeza. Es más, como se preveía que los reclusos no pudieran ver el interior de la torre, no podrían saber en qué momento están siendo o no vigilados. Tal el efecto del panóptico: “inducir en el detenido un estado consciente y permanente de visibili-dad que garantiza el funcionamiento automático del poder. Hacer que la vigilancia sea permanente en sus efectos, incluso si es discontinua en su acción”.[3]

El derecho penal liberal.
El derecho penal liberal es hijo de la Época de las Luces. El Código francés de 1791 plasma ya los principios de la Revolución Francesa: «libertad, igualdad y fraternidad». La liberté: la encarna el principio de legalidad, que tiene su auténtico origen en la filosofía de Rousseau. L’égalité: el «tipo legal» es el molde en que se subsumen igualmente todas las acciones del hombre, lo cual refuerza la libertad pues «no hay delito sin tipicidad». La fraternité: se refleja con la dulcificación y benigni-dad de las penas, pues se abolieron los tormentos y la guillotina —que al ajusticiar a todos de igual modo significó igualdad— impuso una pena de muerte sin los sufrimientos propios del suplicio. Liberté, égalité et fraternité!
No diremos más nada: muchos de los principios de nuestra disciplina (principio de legalidad, prohibición de analogía, in dubio pro reo, etc.) son genuinas conquistas liberales. Aunque debe tenerse en cuenta que al lado del derecho penal políticamente liberal, propio del Estado liberal, hay otro políticamente autoritario, que se corresponde con Estados autoritarios o de policía (v. II-7).

II-4. LA ESCUELA CLÁSICA.
Corresponde ocuparse de las escuelas penales. Las dos que siguen —la Clásica y la Positiva— las estudiamos fijando paralelismos; por ello, veremos primero separadamente sus representantes y sus postulados (método, delito, responsabilidad, pena o sanción) y la repercusión que tuvieron a nivel legislativo, y luego serán comparadas en una cuadro con pretensiones de sinopsis.

Carmignani, Carrara y el derecho natural.

1) Carmignani. El ius puniendi se funda no sobre la justicia absoluta sino sobre la necesidad política: se penan los delitos para impedir que sea perturbada la seguridad a la cual tienden los hombres por medio del estado social. Estando los hombres hechos de suerte que temen al dolor más que al placer que buscan, se entiende que el dolor sea medio apto para apartarles del delito. Las penas no son más que “obstáculos políticos” contra el delito. Pero, eso sí, las leyes penales deben proceder siempre de acuerdo con las leyes morales y religiosas.
2) Carrara. Carrara deriva la ley penal de la voluntad misma de Dios, pero le asigna el fin humano de proveer a la tutela jurídica dentro de los límites de la moral: “El derecho de castigar, en manos de Dios, no tiene más norma que la justicia. El derecho de castigar, en manos del hombre, no tiene más legitimidad que la necesidad de la defensa, puesto que ha sido concedido al hombre, en tanto en cuanto es necesario para la conservación de los derechos de la Humanidad. Pero aunque la defensa sea la única razón de la delegación, el derecho delegado queda siempre sometido a las normas de la justicia, puesto que no puede perder la índole primitiva de su esencia al pasar a las manos del hombres”. A esta síntesis Fontán Balestra la llama «defensa justa».

Postulados teóricos fundamentales.
1) Método racional-deductivo. El derecho penal es un sistema dogmático, y los clásicos lo estudian con el método lógico-abstracto o racional-deductivo, o especulativo.

2) Delito como ente jurídico. Ésa es la «fórmula sacramental» de Carrara: el delito como ente jurídico. No un hecho ni una forma de conducta sino el choque de la conducta con una norma.

3) Responsabilidad moral basada en el libre albedrío. El hombre tiene libertad en la elección del bien y del mal —esto es, libre albedrío—. Pues bien: si, pudiendo elegir entre el bien y el mal, se decide por este último, debe ser castigado. Hay responsabilidad moral. Declaraba Carrara: “Yo no me ocupo en cuestiones filosóficas, presupongo aceptada la doctrina del libre albedrío y de la imputabilidad moral del hombre, y sobre esta base edificada la ciencia criminal, que mal se construiría sin aquella”. El derecho penal se justifica porque el hombre es libre.

4) Pena como retribución (mal por mal) y como medio de tutela jurídica. El delito altera el orden jurídico. La pena busca el restablecimiento del orden público alterado por el delito y tiene el carácter de un mal, equivalente al que el delincuente ha causado.

Repercusión. Su influencia puede verse en los Códigos Penales italiano de 1889, español de 1870, alemán de 1871 (redactado por Feuerbach), holandés de 1881 y argentino de 1886.

II-5. LA ESCUELA POSITIVA.

Lombroso, Ferri y Garofalo.

1) Lombroso. Psiquiatra italiano, observó a los delincuentes y recopiló datos de todo tipo. Estos estigmas, propios de las razas salvajes, se repetían en ellos: escasa pilosidad, prognatismo, escasa capacidad craneana, anomalías de las orejas, potente desarrollo de mandíbulas y cigomas, fuerte pigmentación, tatuaje, jerga, precocidad sexual, infrasensibilidad para el dolor, inclinación al juego y al alcohol, falta de previsión, ausencia de remordimiento, valor alternado con cobardía, etc.[4] En 1870 hizo la autopsia del bandido Vilella, y fue cuando, al hallar la foseta occipital media, se puso tras la pista del atavismo: el delincuente era un fenómeno de degeneración regresiva por la cual reproducía caracteres propios de un antepasado remoto.
Pero había caracteres que, siendo congénitos, no se explicaban como atávicos, sino más bien como signos de enfermedades fetales. Al efectuar en 1878 la autopsia del soldado Misdea, quien, en un rapto epiléptico, mató a varias personas, dio Lombroso con la epilepsia como única patología capaz de reunir los fenómenos morbosos con el atavismo; ante la objeción de que no todos los delincuentes eran epilépticos, recurrió al expediente de la epilepsia larvada o latente.
El hombre delincuente (título de la más famosa obra lombrosiana) resulta ser una especie del género humano, que se explica por la detención del desarrollo embrionario. En la fórmula-resumen de Paul Närke: “El delincuente nato es idéntico al loco moral, con base epiléptica, explicable por atavismo y con un tipo físico y psicológico especial”.[5] Loco moral es el sujeto de inteligencia normal o aun superior, que carece de sentido moral. Delincuente nato = atavismo + epilepsia larvada.
2) Ferri. Abogado italiano, orador brillante y político activo, socialista hasta sus últimos años en que prestó adhesión a Mussolini por creerlo salvador de Italia y misionero del orden. Lombroso crea una antropología criminal eminentemente somática, y es Ferri quien da al positivismo la orientación sociológica, concibiendo al delito como un fenómeno complejo, producto de un concurso de causas antropológicas (propias de la persona del delincuente), cósmicas o telúricas (que residen en el medio en que vive) y sociales. También señala el error que encierra suponer la existencia de un tipo antropológico del delincuente y comprensivo de todos ellos, sin considerar las diferencias entre unos y otros: de aquí su clasificación de criminales locos, criminales natos, criminales habi-tuales, criminales ocasionales y criminales pasionales.
Sociología criminal se titula su obra perenne, y así denomina a la ciencia integral que estudia el delito, el delincuente y los medios de lucha y prevención de la delincuencia: el derecho penal pierde con Enrico Ferri su autonomía para convertirse en un capítulo de la sociología criminal.
La tesis de la responsabilidad social —que, por ser común a la Escuela, explicaremos en su congruo lugar— es de la autoría de Enrico Ferri.
c) Garofalo. “Era barón y juez, lo que quiere decir conservador por nacimiento y oficio” (Jiménez de Asúa). Por razones de brevedad, nos remitimos, para la tesis del «delito natural» a la Unidad V-1; para la de la peligrosidad, a los caracteres de la Scuola en este mismo apartado.
Su obra Criminología poco tiene que ver con la disciplina que hoy recibe esa denominación.

Postulados teóricos fundamentales.
1) Método experimental-inductivo. Es significativo el grito de Ferri: ¡Abajo el silogismo! Los discípulos de la Escuela Positiva condenaron el sistema dogmático y adoptaron el positivismo de Auguste Comte, aplicando al derecho penal el método de las ciencias causal-explicativas. Desde Lombroso, las obras nacidas bajo este signo se llenaron de mapas, fotografías, gráficos, etc.

2) Delito como fenómeno natural y social producido por el hombre. Se comprobó que el delito era un hecho natural y social, un acto del hombre, que surge en la sociedad a la que produce daño, motivados por tres órdenes de factores: antropológicos, cósmicos y sociales; y “fue necesario estudiar al hombre y al medio que lo rodea” (Fontán Balestra).

3) Responsabilidad social derivada del determinismo y peligrosidad del delincuente. El hombre es un ser que se mueve por causas, es decir, determinado: la elección es una ilusión, y sus conductas no se distinguen de los restantes hechos de la naturaleza. Preguntado Ferri sobre por qué es responsable penalmente el hombre siendo que está determinado, contestó: porque vive en sociedad. “Frente al hombre que está determinado al delito, la sociedad está determinada a defenderse” (Ferri). Tal es la tesis de la responsabilidad social (o legal): la sociedad tiene derecho a defenderse de los delincuentes, defensa que se ejerce con independencia de toda consideración de libertad moral en el delincuente; así, no distinguirá entre imputables e inimputables.
Qué medio defensivo usará la sociedad estará dado por la peligrosidad del delincuente, entendida ésta como “la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal previsto que debe temerse por parte de él” (Garofalo); esto es, “la muy relevante probabilidad de una persona de convertirse en autora de un delito” (Grispigni). El autor de un delito es responsable de éste sólo si es peligroso y en la medida de su peligrosidad.

4) La pena, no como retribución, sino como medida de defensa social. La sociedad es un organismo que se comporta como los demás organismos, conforme con el principio de auto-conservación. El delito es un ataque a las condiciones de su existencia, y por eso la reacción es necesaria: la penalidad como proceso de desasimilación artificial de elementos nocivos.
No es un castigo ni busca su causa en la culpa sino en la peligrosidad del sujeto: de ahí que hablasen de sanción en vez de pena. También se planteó la posibilidad de intervención estatal en los casos en que, sin necesidad de delito, se comprobara el «estado peligroso» de alguno.

Repercusión. La influencia que tuvo en la legislación penal puede verse en los Códigos noruego de 1902, ruso de 1922 y peruano de 1924; en los proyectos austríaco de 1909 e italiano de 1921. También en los proyectos argentinos de Coll-Gómez (1937) y de Peco (1941).

Comparación de la Escuela Clásica con la Positiva.


ESCUELA CLÁSICA
ESCUELA POSITIVA
Método
Método racional-deductivo
Método experimental-inductivo
Delito
Delito como ente jurídico
Delito como fenómeno natural
Responsabilidad
Libre albedrío


 

Responsabilidad moral          (porque fue libre de elegir)
Determinismo


 

Responsabilidad social          (porque vive en sociedad)
Pena
Pena (retribución)


 

Tutela jurídica
Retribuye la culpabilidad
Medida de seguridad


 

Defensa social
Neutraliza la peligrosidad

II-6. ESCUELAS INTERMEDIAS. CORRECCIONALISMO.

La Terza Scuola.
La lucha de escuelas (Clásica versus Positiva) suscitó la aparición de la llamada Terza Scuola (Tercera Escuela), cuyos campeones en Italia fueron Carnevale, Impallomeni y Alimena. No existe, para éstos, el libre albedrío sino que la imputabilidad tiene su base en la dirigibilidad del sujeto, es decir, en su aptitud para sentir la coacción psicológica de la pena, para ser intimidado por ella: quienes pueden serlo serán imputables; los que no, inimputables.
Rechazan la tesis de la responsabilidad social, tan caro a los positivistas, y reaccionan contra la idea ferriana de reducción sociológica del derecho penal. Defienden la autonomía del derecho penal como ciencia jurídica, pero estiman que la ciencia penal no es sólo el derecho positivo sino que la llamada política criminal forma parte de él y que debe fundarse como ciencia de observación y experimento. De todo esto se sigue que el derecho penal es una ciencia jurídica sui generis.

La Escuela Sociológica.
Franz von Liszt fue quien la inició, y desde 1889 se derivó en la Unión Internacional de Derecho Penal —creada por von Liszt, Prins y van Hamel—, cuyas ideas fueron:
a) Distinción del delito como fenómeno natural (individual y social) y el delito como ente jurí-dico regulado por el derecho penal.
b) Reserva del método experimental para las ciencias penales que estudian el delito bajo el primer aspecto, y aplicación del método lógico-jurídico para estudiarlo bajo el segundo aspecto.
c) Culpabilidad como fundamento de la responsabilidad criminal, y peligrosidad como criterio para apreciar la sanción aplicable y el tratamiento de ciertas categorías de delincuentes temibles.
d) Lucha contra el delito no sólo mediante penas, sino también con las medidas de seguridad.

Correccionalismo.
La filosofía romántica de Krause (1781-1832) no tuvo mayor repercusión en Alemania, pero sí la tuvo más tarde en España, gracias a la difusión de Julián Sanz del Río. Se trata de un sistema panenteísta: Dios contiene el mundo como el todo a la parte. Todo hombre tiende hacia Dios, y la ética krausista (incluido el derecho) tiene por fin facilitar la realización de la esencia del hombre, es decir, de ese tender hacia Dios.[6] Pues bien, el expositor penal de la teoría krausista fue Karl Röder: el derecho penal tiene una misión moral, que es mostrar al hombre el camino de la libertad, que se halla en su aproximación a Dios. De ello resulta que no sólo procura la prevención especial (evitar futuros delitos por parte del penado) sino también el mejoramiento moral del hombre.
Antecedente ilustre del correccionalismo —bien que sin su carga de idealismo— fue Sócrates, que afirmó que sólo un loco podía hacer el mal conociendo el bien, así que el que delinque lo hace porque no sabe; luego, misión del derecho será enseñarle, corregirle, haciéndole ver la verdad.
En España, confluyen en Dorado Montero correccionalismo y positivismo (v. II-5). Dos notas lo definen: negó el delito «natural» de Garofalo y afirmó el determinismo. a) Todos los delitos son creaciones políticas y, por tanto, «artificiales»: es la sociedad la que erige en delito determinadas conductas (no hay delito «natural» a lo Garofalo); b) además, el hombre está determinado a la realización de ciertas conductas. Ahora bien, “ya que la sociedad quiere prohibir determinadas conductas y los hombres no son libres sino que están determinados a realizarlas, los hombres deben ser corregidos para no caer en ellas, no siendo éste un derecho de la sociedad sino de los hombres que viven en ella” (Zaffaroni). Con esto, aniquila la responsabilidad penal y, con ella, el mismísimo derecho penal; en su lugar queda un derecho del delincuente a ser mejorado por la sociedad: El derecho protector de los criminales, que es como se titula la obra magna de Dorado.

II-7. POSITIVISMO JURÍDICO. AUTORITARISMOS. VANGUARDIAS.

Positivismo jurídico-penal: Binding, Beling y los principales exponentes.

El positivismo jurídico fue la dirección jusfilosófica que intentó separar con nitidez el saber jurídico del conocimiento social. Así como Comte rindió culto al hecho, el positivismo jurídico lo tributó “al hecho «en lo jurídico»” (Zaffaroni): el único derecho eran las leyes positivas.
a) Binding. Nacido en 1841 y muerto en 1920, fue profesor en Basilea, Friburgo y Leipzig. Aunque su teoría de las normas (v. III-1) fue la que le dio notoriedad, su teoría de la conversión del derecho de obediencia del Estado para fundar la pena, no es menos interesante: el Estado tiene derecho a ser obedecido, pero este derecho no puede realizarse por la fuerza, pues aunque el Estado pudiera constreñir al delincuente a que obedeciera en lo futuro, subsistiría la desobediencia cometida. Para que semejante derecho no sea ilusorio, se precisa transformarlo: así como se transforma en indemnización el incumplimiento de una prestación cualquiera, así la obligación de obediencia violada se cambia por la pena. “Si ha hecho lo que el derecho no quería, debe sufrir lo que el derecho le impone y que él no quiere” (Binding).
b) Beling. Beling (n. 1866, † 1932) fue profesor de Munich. Allí expuso, variando considera-blemente, la teoría de las normas de Binding, su maestro, pero ha pasado a la inmortalidad por su teoría de la tipicidad, que es hoy la base de la construcción de la teoría del delito (v. VII-1).
c) Mayer. Fue profesor en Estrasburgo y Frankfurt. Gestó la teoría de las normas de cultura sobre la cual, quienes la acogen, fundan la teoría de la justificación supralegal (v. III-1 y XI-1).

El auge de la dogmática.
Hacia fines del siglo XIX aparece, en derecho penal, el método dogmático: acontecimiento éste muy saludable ante los excesos de la Scuola Positiva. Sin embargo, en Italia surgió la escuela que se dio en llamar técnico-jurídica (capitaneada por Vincenzo Manzini y Arturo Rocco), que se caracterizó por abominar de la filosofía, culpándola de extraviar a los hombres de leyes. Con esto, se puso a equidistancia de los clásicos y de los positivistas: rechazó el método experimental, pero tampoco tuvo vuelo filosófico. Restringió el campo del derecho penal a la legislación positiva vigen-te y su obra significó el imperio de la exégesis. Fueron entusiastas adherentes del fascismo.

El sistema penal fascista.
La función del derecho penal era, para el régimen fascista, proteger al Estado. Se establecen penas gravísimas para los delitos políticos (v. V-2), a los que se define en función de los móviles: llegan a confundirse los delitos contra la personalidad del Estado con aquéllos contra el sistema político y el partido gobernante (único). Estos delitos eran juzgados por un Tribunal Especial para la Defensa del Estado, creado en 1926 y compuesto por magistrados y oficiales de la Milicia.
El «fascismo penal» se plasmó en el Código italiano de 1930, influido por Ferri y por Rocco. Este Codice tipifica delitos que figuran en cualquier código, pero lo hace “con un sentido particular-mente autoritario” (Zaffaroni): el aborto, por ejemplo, no es un delito contra la persona sino contra la sanidad e integridad de la estirpe, que es un bien jurídico de la Nación, no de los individuos. Pasa a primer plano en el aborto el interés demográfico del Estado, y esto se pone de manifiesto al tipificarlo conjuntamente con el acto de provocarse impotencia generandi (por ejemplo, castrarse o hacerse una vasectomía), con la propaganda neo-malthusiana y con el contagio venéreo.
Tuvo sus leyes antisemitas, pero tardíamente y por imitación al Tercer Reich. No llegó a los excesos autoritarios de la Alemania nazi y del régimen soviético.

El sistema penal nacionalsocialista.
El ideario penal nazi no llegó a plasmarse en un nuevo Código, pues la reforma integral de la legislación penal —prevista— quedó trunca debido a la guerra. No obstante, se tradujo en algunas leyes y en la doctrina elaborada en torno de éstas. Daremos noticia de la concepción del mundo (Weltanschauung) de los nazis, de los caracteres generales de su derecho penal, de la reforma más importante y de la Escuela de Kiel y de sus doctrinarios.
Observó Hitler que de la cruza de seres de desigual valor resulta siempre un término medio entre el valor de ambos padres, lo cual es contrario a la naturaleza, que tiende a elevar el nivel de los seres. El mestizaje deviene pecado supremo contra la voluntad del Creador, pues importa poner obstáculos a la marcha victoriosa de la raza superior (que es la aria) y, por ello, al progreso humano. Así las cosas, el Estado es sólo un aparato cuyo objeto es defender a la raza aria de la contaminación de las especies inferiores. Como «comunidad de sangre y suelo», el pueblo (Volk) se expresa jurídicamente siendo su intérprete natural el Führer (conductor).[7]
Se caracteriza el derecho penal por ser a) voluntarista, en tanto castiga la voluntad del agente y no el acto, interesando este último sólo como manifestación de una voluntad criminal;   b) racista, pues procura la defensa de los intereses vitales de la «comunidad de sangre y suelo»; c) viviente, ya que no se halla en las leyes abstractas, sino que reposa en el corazón y conciencia del pueblo alemán, siendo para el juez la ley no más que una guía. Además, d) niega la teoría analítica del delito (v. V-1) al proponer una teoría del «delito como conjunto», en la cual el delito no es otra cosa que la violación de un deber de fidelidad para con el pueblo alemán.[8]
La más importante reforma fue la del § 2 del Código Penal (StGB): “Será castigado quien cometa un hecho que la ley declare punible o que merezca castigo según el concepto básico de una ley penal y según el sano sentimiento del pueblo. Si ninguna ley penal determinada puede aplicarse directamente al hecho, éste será castigado conforme a la ley cuyo concepto básico corresponda mejor a él”. Como se ve, adopta la analogía (v. III-3) y establece tipos fuertemente abiertos (v. VII-1) al apelar al “sano sentimiento del pueblo” (gesundes Volksempfinden).
Adalides de la Escuela de Kiel fueron Georg Dahm y Friedrich Schaffstein, quienes sostenían que debía implantarse un derecho penal de autor voluntarista, en que predominase no la letra de la ley —porque supondría retornar a la repudiada concepción normativa y, por tanto, liberal e individualista— sino la ética social y el sano sentir del pueblo. Debe apreciarse el acto individual en sus relaciones con la comunidad: el derecho es el orden moral que surge del pueblo y la raza, y la pena se constituye en sanción expiatoria de las violaciones a dicho orden.[9]

El sistema penal soviético.
Es lugar común marxista afirmar que el motor de la historia es la lucha de clases. Burguesía y proletariado se baten, hoy aquélla es la opresora, mas todo se encamina hacia la sociedad sin clases, síntesis que corona el proceso dialéctico. Como paso previo y transitorio, el proletariado debe convertirse en clase opresora. Todo Estado (sin excepción) es órgano de opresión de una clase por otra, y el derecho no es más que la voluntad, hecha ley, de la clase dominante.
Para los proletarios la toma del poder “no es más que el comienzo”, pues la burguesía —aun después de derrocada y durante largo tiempo— sigue siendo más fuerte que ellos, de modo que lo que debe hacerse “al día siguiente” de la victoria es instalar la dictadura del proletariado, dada a luz “para aplastar la resistencia de los explotadores derribados y consolidar las conquistas logradas”.[10] El Estado proletario “es una máquina para aplastar la burguesía”: en tanto órgano de opresión, no difiere de los demás Estados, pero mientras éstos son “la dictadura de una minoría explotadora sobre una mayoría explotada”, el Estado proletario “es la dictadura de la mayoría explotada sobre la minoría explotadora”.[11]
Lo supradicho nos coloca frente a la U.R.S.S. Ésta, tras erigirse luego del ajetreado octubre de 1917, declaró que la legislación zarista seguiría vigente en tanto no se opusiera a la conciencia socialista del derecho; pero poco después se desterró la misma y se ordenó a los jueces que enjuiciaran según el derecho positivo soviético y que en caso de lagunas se guiasen por la idea del derecho socialista. Se encomendó la justicia penal a Comisiones Extraordinarias, en principio para reprimir la contrarrevolución, la especulación y el sabotaje, aunque acabaron juzgando toda clase de asuntos. Durante cuatro años, más que intérprete el juez fue legislador guiado casi exclusiva-mente por la conciencia socialista del derecho y los intereses revolucionarios.
En 1922 la Rusia soviética se da su primer Código Penal, munido de muchas medidas de seguridad como armas de la dictadura del proletariado, para vencer en la lucha de clases al capita-lismo y la burguesía; además, establece la analogía. En 1926 aparece un nuevo Código cuya orientación científica era el positivismo italiano (v. II-5): su art. 1 declara que “tiene por misión la defensa del Estado socialista de los obreros y campesinos y del orden jurídico socialista establecido en él contra las acciones socialmente peligrosas”. Los arts. 47 y 48 establecen como agravante y atenuante genéricos, respectivamente, que el delito se cometa por persona que esté o haya estado “en relación con las clases explotadoras del trabajo ajeno” y que “se cometa por obreros o campe-sinos dedicados al trabajo”. Este Código rigió entre el 1-1-1927 y el 25-2-1927.

El derecho penal autoritario.
Unas palabras de Ricardo C. Núñez: “El derecho penal es autoritario si el objeto de la protección penal no son los intereses de los individuos, sino los deberes de éstos con el Estado”. Como debe garantizar estos deberes, prescinde del nullum crimen nulla poena sine lege: así, “la ley no es la única fuente del derecho penal, sino que los delitos y las penas pueden deducirse por analogía. El derecho penal deja de tener una función de garantía para los gobernados y se convierte en una seguridad para la represión conveniente para el gobernante. En este derecho penal aparecen como valores supremos, que encuentran una proficua fuente en la analogía, delitos tales como los contrarrevolucionarios o los contra la seguridad del Estado o la economía o la raza u otros ingredientes del absolutismo estatal. El autoritarismo le asigna a la represión un fin ético”.[12]

La criminología crítica y el abolicionismo.
En otro lugar hemos tratado la criminología crítica (v. I-4); aquí veremos el abolicionismo. Abolicionismo es la doctrina que defiende el radical reemplazo del sistema penal por otras instan-cias de solución de los conflictos. La lleva adelante, entre otros, el holandés Louk Hulsman, para quien las razones de la abolición del sistema penal son: que causa sufrimientos innecesarios repartidos de modo injusto, que no tiene efecto positivo sobre las personas involucradas en los conflictos y que es sumamente difícil someterlo a control. Lo bueno que tienen las alternativas no punitivas para la resolución de conflictos (reparatoria, terapéutica, conciliatoria) es que no se ex-cluyen necesariamente entre sí, en tanto que la instancia punitiva excluye a las otras.[13]
Entiende Zaffaroni que no carece de fundamento “imaginar la posibilidad abstracta de resol-ver los conflictos sociales por vía no punitiva”, pero “el sistema penal es sólo una forma del control social institucionalizado y, como es lógico, el control social no habrá de desaparecer, porque no habrá de desaparecer la estructura de poder dentro de la sociedad”.

Las corrientes políticas en el derecho penal.
El uso alternativo del derecho se trata de un movimiento que, a partir del marxismo, entiende que el sistema jurídico burgués está estructurado de modo de favorecer siempre a las clases más poderosas, y que el único modo de romper ese desequilibrio es invertir el sentido de las normas, mediante interpretaciones judiciales favorables a los débiles y postergados de las clases bajas.
El minimalismo penal o derecho penal mínimo busca reducir al mínimo la intervención penal ampliando al máximo el efecto de las garantías disponibles. El objetivo es disminuir la cantidad de conductas típicas, procurando penalizar sólo las más dañosas, y haciendo cumplir rigurosamente las garantías legales, evitando todos los circuitos de justicia extrajudicial por mano propia.
El garantismo penal justifica el derecho penal sólo si es capaz de tutelar valores o derechos fundamentales: la inmunidad de los ciudadanos contra la arbitrariedad de las prohibiciones y de los castigos, la defensa de los débiles mediante reglas de juego iguales para todos, la dignidad de la persona del imputado y por consiguiente la garantía de la libertad mediante el respeto también de su verdad. La pena se justifica en tanto es un mal menor frente a la venganza.

Los movimientos reformadores.
En los diversos Congresos de Prevención del Crimen y Tratamiento del Delincuente habidos en el marco de la ONU se mencionan las siguientes tendencias o líneas reformadoras:
a) Des-criminalización es la renuncia formal (jurídica) de accionar en un conflicto por la vía penal, propuesta para varios delitos: hurtos en fábricas o en grandes tiendas, etc.
b) Des-penalización es el acto de «degradar» la pena de un delito sin desincriminarlo, en lo cual entraría toda la posible aplicación de las alternativas a las penas privativas de la libertad (arresto de fin de semana, multa, prestación de trabajo de utilidad pública, multa reparatoria, semidetención, sistemas de control de la conducta, arresto domiciliario, inhabilitaciones, etc.).
c) Diversificación es la posibilidad legal de que el proceso penal se detenga en cierto momento y la solución al conflicto se produzca en forma no punitiva.
d) Intervención mínima es una tendencia político-criminal contemporánea que postula la reducción al mínimo de la solución punitiva de los conflictos sociales, en atención al efecto frecuentemente contraproducente de la ingerencia penal del Estado.

II-8. EL DERECHO PENAL ARGENTINO.

El derecho penal de la Colonia y las disposiciones penales de 1810-1853.
El derecho penal argentino toma su origen en la legislación española, que rigió en todo el país incluso mucho tiempo después de proclamada la independencia. Fueron de aplicación en las colo-nias españolas de ultramar la Nueva Recopilación de 1567 y numerosos ordenamientos anteriores como el de Alcalá y el de Montalvo, y las Leyes del Toro, y también, supletoriamente, las Partidas (v. II-2). La Novísima Recopilación de 1805 nunca llegó a regir pues sobrevino mayo de 1810.
Enumeramos algunas leyes, ordenanzas y decretos dados en el período patrio: prohibición de duelos (1810), decreto de seguridad individual (1811), decreto sobre piratería y supresión de la confiscación de bienes (1812), muerte para los desertores y abolición de los tormentos (1813), muerte para los que se batan en duelo (1814), decreto sobre juegos prohibidos (1821), decretos contra vagabundos y embriaguez (1822), abolición de fueros personales (1823), ley sobre vagos y decreto equiparando el comercio de esclavos con la piratería (1824), prohibición de monopolios (1828), decreto contra ladrones, asesinos y salteadores (1830), prohibición de velorios (1835), penas contra carnaval (1844), abolición de pena de muerte por causas políticas (1852), etc.

Situación posterior y orientación de los proyectos hasta el Código Penal de 1921.
Dedicamos otro lugar a enumerar las cláusulas de la Constitución en materia penal (v. I-3); aquí veremos la evolución legislativa. En 1863 se dicta la ley 49, que fija la competencia federal en lo civil y criminal y designa los delitos a que se refiere y sus penas. En 1864 se emite un decreto encargando a Carlos Tejedor la preparación de un Código Penal. Éste presentó la parte general en 1865 y la especial en 1868: sus fuentes de inspiración fueron el Código de Baviera (que redactara Feuerbach) y los Código español de 1848. Contemplaba la pena de muerte y dividía las infracciones en crímenes, delitos y contravenciones. Sólo legislaba sobre delitos de competencia ordinaria, por hallarse en la ley 49 aquellos cuyo juzgamiento correspondía a la justicia federal, confundiendo así una cuestión jurisdiccional con una cuestión de fondo.
1865 y 1867. Proyecto Tejedor. No fue aprobado como ley nacional, pero muchas de las provincias, e incluso Paraguay, lo adoptaron a libro cerrado, en el ínterin de su tratamiento legisla-tivo, por lo que —dice Jiménez de Asúa— debería llamárselo Código Tejedor.
1868. Proyecto de Villegas, Ugarriza y García. Esta comisión debía examinar el proyecto de Carlos Tejedor, pero se excedió y elaboró un nuevo proyecto.
1886. Código de 1886. Es el primer Código Penal del país: el proyecto Tejedor con las varias reformas que le hizo la comisión integrada por los diputados Gil, Demaría Silveyra y Gómez.
1891. Proyecto de Piñero, Rivarola y Matienzo. Proyectaba un nuevo Código: fue enviado al Congreso, y allí se estimó que era suficiente con sólo hacer algunas reformas.
1906. Proyecto de Beazley, Moyano Gacitúa, Piñero, Rivarola, Ramos Mejía y Saavedra.
1921. Código de 1921. Moreno tomó a su cargo el hacer un nuevo Código, basándose en el proyecto de 1906. Se corrigió según observaciones que hicieron Herrera, González Roura y Ramos, y fue sancionado como la ley 11.179. Es, con varias reformas, el Código que rige hoy.

Proyectos y reformas posteriores.
Pasamos revista a los proyectos y principales reformas que se han sucedido desde 1921.
1937. Proyecto Coll-Gómez, con base en los postulados de la Escuela Positiva.
1941. Proyecto Peco, calificado por su propio autor como de estructura neo-positivista.
1951. Proyecto de Isidoro de Benedetti, que no fue tratado por el Poder Legislativo.
1960. Proyecto de Soler, que fue elevado por el Poder Ejecutivo a la Cámara de Diputados, que lo derivó a su Comisión de Legislación Penal, la cual hizo una encuesta entre las universidades del país y los penalistas más destacados. Nunca lo trató el Congreso.
1973. Proyecto de Soler, Aguirre Obarrio, Marquadt y Cabral, de reformas a la parte general.
1974. Proyecto de Porto, Aftalión, Levene (h.), Masi, Bacigalupo y Acevedo, de reformas.
1979. Proyecto de Aguirre Obarrio, Cabral y Rizzi, de nuevo Código Penal.
1984. Proyecto de Galli, Ledesma, Mazzoni, Oliveri, Torlasco y Zaffaroni. Sólo proponía una reforma sustancial del sistema de penas, y proponía sustitutivos penales. Ni fue tratado.

Las ideas penales en nuestro país.
“Si bien es cierto que no han existido ideas penales argentinas originales, no menos cierto es que las traídas de allende el océano tuvieron en nuestro medio una exposición propia” (Creus):
a) Positivismo penal. No tuvo consagración legislativa, pero su difusión fue mucha, funda-mentalmente por la obra doctrinaria de Juan P. Ramos y Eusebio Gómez, casi hasta el año 1940.  El primero, en su Curso, apuntala el determinismo y la responsabilidad social, se explaya sobre el delito natural (noción de Garofalo), la noción de hombre delincuente (de Lombroso), el defensismo social y caracteriza la etapa de la sanción como profilaxis del delito.
b) Reacción dogmática. Sebastián Soler encarnó la primera exposición dogmática (v. I-4) con su Derecho penal argentino, comenzado a editar desde 1940. Afirma en su prólogo que las tantas y reiteradas críticas a la ley penal provocaban indiferencia en los jóvenes alumnos. “La ley aparece con frecuencia como una opinión más, dentro de un conjunto de teorías, y esa opinión, por añadidura, es generalmente tenida como poco sensata [...]. Una cosa es la ley y otra es nuestra opinión; cuando éstas no coincidan, nadie nos privará de decir lo que pensemos; pero debemos saber distinguir lo que es la ley de lo que sólo es nuestro deseo”.
c) Causalismo y culpabilidad psicológica. La teoría del delito nace causalista, y la culpabilidad nace reputándosela psicológica (v. V-1). Todos los primeros autores dogmáticos fueron causalistas (Soler, Núñez y Fontán Balestra), y hoy Creus lo es. Sobre la culpabilidad, los juristas en general se dicen adeptos de la tesis de la culpabilidad normativa (aunque incluyen allí dolo y culpa).
d) Normativismo culturalista. Normativismo alude a la concepción de la culpabilidad no como nexo psíquico entre autor y resultado (psicológica) sino como reprochabilidad (normativa). Esta tendencia ingresó entre nosotros de la mano del culturalismo: la idea de que las leyes respondían a ciertas normas de cultura (sociales, religiosas, etc.). Fueron Jiménez de Asúa y, con posterioridad, Frías Caballero, los pioneros de estas teorías.
e) Finalismo. En la década de 1950 comienza a estudiarse en Argentina el finalismo, más que nada a partir de la obra de Hans Welzel. Dos libros de exposición general de aquel entonces fueron los Lineamientos de la teoría del delito de Bacigalupo y la Teoría del delito de Zaffaroni.
f) Egología. Cossio comenzó siendo discípulo argentino de Hans Kelsen, para luego reformar radicalmente la teoría pura de su maestro vienés. La misión del jurista es interpretar conductas humanas en interferencia intersubjetiva buscando comprender su sentido valioso: el derecho es conducta, y la norma jurídica, el concepto que permite pensar jurídicamente la conducta humana. Los ególogos niegan que pueda hablarse de interpretar la ley, porque no es la ley lo que se inter-preta sino la conducta humana, mediante la ley.
Pues de interpretar la conducta delictiva se trata, debe procederse como lo exige el conoci-miento de cualquier objeto valioso —o disvalioso—: el juez penal debe atribuir a la conducta que examina, vivenciándola psicológicamente, el significado jurídico que le compete con arreglo a la norma penal objetiva, que es el concepto con el cual el juez piensa dicha conducta en su valor jurídico-delictivo. Ha escrito Cossio: “El jurista no comete el hurto, no obstante lo cual explicita su sentido. Con esto integra teóricamente el hurto —si se trata del Juez, la interpretación es real y efectiva— porque le pone el sentido dogmático que vivencia”.
Como realización positiva, el derecho penal deberá buscar no en el Código Penal ni en las leyes complementarias, sino en los repertorios de jurisprudencia, donde se hallan las particulares valoraciones jurídico-delictivas de los tribunales. Consultado Kelsen —en ocasión de su visita a Buenos Aires— por estos conceptos, que se decían apoyados en su teoría pura del derecho, éste contestó: Peut-être je suis très stupide, mais je ne comprends pas.

II-9. LA IGLESIA CATÓLICA y LOS PRINCIPIOS PENALES.
Reseñamos —siguiendo a Zaffaroni— las palabras de dos papas: Pío XII y Pablo VI.
El primer Sumo Pontífice volcó, ante el VI Congreso Internacional de Derecho Penal, una sarta de conceptos útiles para nuestra disciplina, y son:
a) Distingo entre pecado y delito. El derecho penal no puede tener por objeto todos los actos contrarios a la moral sino sólo aquéllos que amenazan seriamente el orden de la vida comunitaria.
b) Culpabilidad, no peligrosidad. “Deberá ser un principio inatacable en derecho penal que la pena, en sentido jurídico, supone siempre una culpa [...] en derecho penal, la causalidad y el resul-tado obtenidos no son imputables sino cuando van parejos con la culpabilidad”.
c) Repulsa a los autoritarismos de preguerra, que “han manifestado un cinismo impensable en circunstancias normales, para alcanzar el fin propuesto y la neutralización del adversario”.
d) Privación arbitraria de la libertad. El arresto no debe obedecer a capricho sino que debe fundarse en las normas jurídicas. “Enviar a alguien a un campo de concentración y mantenerlo sin proceso regular, es una mofa del derecho”.
A su vez, ante el X Congreso Internacional de Derecho Penal, Pablo VI se ocupó de decir algunas palabras: destacó el rol del penalista, que debe salvaguardar los derechos sagrados de la persona humana “del culpable como los del inocente”, y distinguió la justicia divina de la justicia humana, como advertencia para que el juez penal no crea que juzga por mandato divino: “más modesto es ciertamente vuestro rol, pero no menos impensable. Se trata, para la justicia humana, de prevenir el mal, de proteger a la sociedad contra los atentados al bien común y de enderezar también al culpable en todo lo que se pueda”.


[1] “Sólo la ley del talión (ius talionis) puede ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del castigo, pero bien entendido que en el seno del tribunal (no en tu juicio privado); todos los demás fluctúan de un lado a otro y no pueden adecuarse al dictamen de la pura y estricta justicia, porque se inmiscuyen otras consideraciones” (Metafísica de las costumbres, Barcelona, Altaya, 1993, p. 167).
[2] Eugen Mogk, Mitología nórdica, Barcelona, Labor, 1932, p. 68: “Para desterrar de la Tierra a los hombres de quienes se temía que, después de muertos, se aparecieran como fantasmas, se acostum-braba a empalarlos o quemarlos vivos”. A esta creencia deben atribuirse las quemas de brujas.
[3] Michel Foucault, Vigilar y castigar, Buenos Aires, Siglo XXI, 2002, p. 204.
[4] Cfr. Cesare Lombroso, El delito, sus causas y remedios, trad. Constancio Bernardo de Quirós, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1902, pp. 497-98.
[5] Luis Jiménez de Asúa, La ley y el delito, 3ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 48.
[6] Karl Ch. F. Krause, Ideal de Humanidad para la vida, trad. Julián Sanz del Río, Barcelona, Orbis, 1985, p. 84: “El Estado cuida de que no se impida a los individuos la prosecución y cumplimiento de su destino individual y social, sino más bien que todo preste condición favorable para este fin”.
[7] Jean Touchard, Historia de las ideas políticas, 3ª ed., Madrid, Tecnos, 1979, pp. 379-89.
[8] Luis Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Losada, 1958, t. II, n. 552.
[9] Luis Jiménez de Asúa, «El valor forense de la tipicidad y la interpretación de la ley 11.210», en  El criminalista, Buenos Aires, T.E.A., 1950, t. II, p. 43.
[10] Stalin, Cuestiones de leninismo, Pekín, Ediciones en Lenguas Extranjeras, 1977, pp. 39-41.
[11] Ibid., pp. 44-45. En esta misma obra, cita Stalin a Lenin: “Dictadura significa —¡tenedlo en cuenta de una vez para siempre, señores demócratas constitucionalistas!— un Poder ilimitado que se apoya en la fuerza, y no en la ley” (p. 177).
[12] Manual de derecho penal. Parte general, Córdoba, Lerner, 1972, p. 8.
[13] Eugenio Zaffaroni, En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, EDIAR, 1989, p. 103.