01 marzo 2011

DERECHO PENAL I: ÁMBITO DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL


DERECHO PENAL I

UNIDAD IV

ÁMBITO DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL

IV-1. ÁMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.

El principio general.
El principio general es el de que las leyes rigen para el futuro. Puede hallarse en el Código Civil (art. 3), pero de todos modos tiene fundamento constitucional para la materia penal, pues no es más que una derivación del nullum crimen nulla poena sine lege (art. 18, C.N.).
Si un hecho se comete bajo la vigencia de una ley, es juzgado y sentenciado bajo esa misma ley y la condena se cumple y concluye también bajo la misma ley, no hay problema. Pero suele suceder que la legislación varía a lo largo de este periplo, y entonces se plantea el problema de la sucesión de leyes. Según Soler, “la cuestión que se presenta es la de investigar con qué ley debe juzgarse un hecho, a saber: si con aquella que regía cuando el hecho se cometió, o con las que regía cuando se dicta la sentencia, o mientras se cumpla la condena, o con una ley intermedia”. El principio es la irretroactividad, pero reconoce una importante excepción.[1]

Tiempo del delito.
A los efectos de resolver una sucesión de leyes, es capital determinar el tiempo del delito. Como las leyes a sopesarse van desde que se comete el hecho hasta que se cumple la condena, debe fijarse cuándo tuvo lugar el delito. Distinguiremos tres hipótesis:
1) Delito instantáneo. Lo hay cuando “la acción que lo consuma se perfecciona en un solo momento” (Soler). Ejemplo es el homicidio y el hurto: matar o apoderarse se dan en un instante, sin que importe que haya un lapso entre las lesiones y la muerte o que el ladrón retenga la cosa. No hay que confundir el que un delito sea instantáneo con que pueda tener o no efectos permanentes: los tiene siempre un homicidio, los tiene un hurto salvo que se recupere la cosa.
2) Delito permanente. Se da —dice Soler— cuando “la acción delictiva misma permite, por sus características, que se la pueda prolongar voluntariamente en el tiempo”: por ejemplo, un secuestro o un rapto. Tratándose de un rapto (art. 130, C.P.), puedo decir que estoy reteniendo a alguien para “menoscabar su integridad sexual” (en retener consiste el delito); pero con un homicidio no puedo decir que estoy matando sino que se impone decir que he matado.
3) Delito continuado. Hay delito continuado —que se estudiará en la Unidad XV-1— “cuando la serie de acciones, idénticamente violatorias del derecho, son ejecutadas con una unidad de resolución” (Soler). Es el caso del cajero que durante seis meses sustrae una pequeña cantidad de dinero diariamente, con el propósito de apoderarse de una suma total que no puede sustraer en una única oportunidad porque sería descubierto.
Lo que nos interesaba era saber cuál es la ley del momento del hecho. Si se trata de un delito instantáneo, no hay problema. Distinta es la solución para los delitos continuados y permanentes: en estos casos en que la conducta se proyecta en el tiempo, la ley del momento del hecho será la ley vigente al momento de realizarse el último acto parcial del delito continuado, o del último instante del delito permanente. Esto así aunque esta ley sea la más gravosa.

Concepto de «ley» en el art. 2 del Código Penal.
“Ley no es sólo la sanción, sino que lo es también el precepto” (Soler). Deben juzgarse todos los elementos que la integran, siendo ley “el total organismo jurídico que regula la imputación y sus consecuencias en un caso concreto” (Núñez). Como sabemos, a las leyes penales en blanco el precepto se los completa otra disposición: pues bien, si varía tal disposición, varía la ley.
Además, a veces el precepto penal está condicionado por disposiciones que pertenecen a otras ramas del derecho: Las variaciones de las mismas deben considerarse comprendidas en la ley (el Código se refiere a la ley, no a la ley penal). Con ejemplo de Soler, “si para constituir una figura delictiva entra como elemento constitutivo la edad de la víctima (como en cierta figura de la corrupción) y, después del hecho, la ley civil fija la mayor edad en veinte años, la figura penal puede desaparecer y la sentencia debe ajustarse a la nueva norma”.

Distintas hipótesis de sucesión de leyes.
Las hipótesis posibles son cuatro. Una primera para la cual el hecho no es delito al momento de acontecer, y otras tres para las cuales el hecho es delito al momento de acontecer.
a) La ley nueva crea una figura delictiva, y aplica pena a un hecho antes impune.[2]
b) La ley nueva quita carácter delictivo a un hecho reprimido por la ley anterior.
c) La ley nueva establece condiciones más gravosas que la ley anterior, ya sea en los ele-mentos de la figura delictiva, ya en la sanción, ya en las condiciones de aplicabilidad de ésta.
d) La ley nueva establece una modificación de la ley anterior que la hace menos gravosa, variando favorablemente los elementos.

Retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna.
Declara el art. 2 del Código Penal argentino: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. / Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. / En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”.
Ante el principio general que planteamos —la irretroactividad de la ley penal—, surge la excepción que hace la ley penal más benigna: “Debe aplicarse la ley bajo cuyo imperio se cometió el delito, salvo en el caso de que la ley nueva sea más benigna” (Jiménez de Asúa). Bastaba con decir esto: irretroactividad como principio y retroactividad benigna como excepción.
Otros autores dicen que si la nueva ley es más gravosa, entonces la ley del momento del delito es ultraactiva. No es necesario decir esto porque el principio, según dijimos, es que se aplica la ley del momento del delito y no la del momento del fallo, salvo que ésta sea más benigna. No obstante esto, Creus adopta ambas fórmulas, pues esto “muestra la supervivencia de la ley más allá de su período de existencia legislativa”: retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna. Incluso lo simplifica: extraactividad de la ley penal más benigna.

Determinación de la ley más benigna.
No es posible fijar una fórmula para determinar cuál es la ley penal más benigna: “no es sólo la que desincrimina o la que establece una pena menor. Puede tratarse de la creación de una nueva causa de justificación, de una nueva causa de inculpabilidad, de una causa que impida la operatividad de la penalidad, etc. Por otra parte, la mayor benignidad puede provenir también de otras circunstancias, como puede ser un menor tiempo de prescripción, una distinta clase de pena, una nueva modalidad ejecutiva de la pena, el cumplimiento parcial de la misma, la previsiones sobre condena condicional, libertad condicional, etcétera” (Zaffaroni).
Debe resolverse ante el caso concreto, no en abstracto. Para von Liszt, el juez debe proyectar mentalmente tantas sentencias como leyes haya en juego, y optar por “la que produce en el caso concreto el resultado más favorable para el autor: especialmente es ley más benigna la ley no penal” (Mezger). Debe aplicarse de oficio por el juez: “de pleno derecho” (art. 2, C.P.).
Como se deja ver, puede ser que una ley sea en parte más benigna y en parte más gravosa que la otra. De todo modos, el juez debe elegir una de las leyes comprometidas en la sucesión, no pudiendo tomar institutos de una y de otra para regular el caso con esa mezcla. En tal situación, no estaría aplicando ninguna ley, sino creando una tercera ley (lex tertia). Ahora bien, esta prohibición de combinar varias leyes tiene una excepción: “En el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado” (art. 3, C.P.).

La ley intermedia.
“El principio —resume Zaffaroni— exige que se aplique la ley más benigna entre todas las que han tenido vigencia desde el momento de comisión del delito hasta el momento en que se agotan los efectos de la condena, es decir, abarcando las llamadas «leyes intermedias»”. Esto es receptado por el Código que —recordémoslo— dice: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio [...]” (art. 2, C.P.).

Ley temporaria y ley excepcional.
Suele plantearse así la cuestión: ¿se aplica la ley temporaria más gravosa a todos los hechos ocurridos durante su vigencia, aunque en el momento del fallo haya vuelto a regir la ley común más benigna? Antes de reseñar las tres soluciones que se han esbozado, conviene señalar una distinción que algunos acogen: leyes temporales son las leyes temporarias que autodeterminan un tiempo fijo de vigencia, especificando el momento de su derogación; y leyes excepcionales son las leyes temporarias que autodeterminan su límite de vigencia pero con relatividad, ya que lo condicionan a la permanencia de la situación que motivó su sanción. Vengan ahora las tres tesis:
a) La ley temporaria es siempre ultraactiva. Siempre debe aplicarse la ley del momento del hecho. Esto porque de no ser así, en los últimos períodos de vigencia de la ley temporaria la pena no produciría efectos de prevención general, pues el agente —al cometer el hecho— podría perfectamente tomar en consideración que no le correspondería su aplicación.
b) La ley temporaria no es excepción al principio de extraactividad de la ley más benigna. Ello es así porque la ley temporaria no ha hecho más que suspender el derecho común, y el que este último haya renacido al momento del fallo implica que ha cesado la suspensión del derecho común y, por tanto, desaparecido la necesidad social que motivó la sanción de la ley temporaria.
c) La ley temporal es siempre ultraactiva; la ley excepcional no es excepción al principio de extraactividad de la ley más benigna. Esta distinción obedece al hecho de que en la ley temporal se sabe con exactitud cuando concluirá su vigencia (el delincuente puede llegar a prever que no se le aplicará, como dijimos en a); en cambio, como en las leyes excepcionales es imposible predeter-minar el límite final de su autoderogación (por no saberse cuándo va a desaparecer la circunstancia social excepcional), éstas siguen teniendo el efecto de prevención general.
Zaffaroni entiende que, en virtud del Pacto de San José de Costa Rica, debe aplicarse el principio de extraactividad de la ley penal más benigna a todo supuesto de sucesión de leyes: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del hecho. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello” (art. 9).

Las leyes interpretativas y de fe de erratas.
En los casos de interpretación auténtica (v. III-3), la ley interpretativa no es una nueva ley sino que viene a estar integrando la ley interpretada. No siendo un caso de sucesión de leyes, no sería de aplicación el art. 2 del Código. Se aplicaría retroactivamente a los hechos cometidos antes de su vigencia sea cual fuere la incidencia que tenga, siempre sin afectar la sentencia firme.
Leyes de fe de erratas son las que se dictan para rectificar errores materiales de imprenta: por ello no puede estimarse como otra ley, sino que es la misma ley nuevamente publicada sin equivocaciones. Tienen igual consecuencia que las leyes interpretativas.
En definitiva, tanto leyes interpretativas como leyes de fe de erratas se aplicarán retroactivamente a los hechos que —cometidos antes de su vigencia— hayan entrado en conflicto con las leyes que se encargan de interpretar o de subsanar en sus errores, a condición de que verdaderamente se traten de leyes interpretativas o de fe de erratas: no sería extraño suponer una ley que, so pretexto de interpretar o rectificar, implicase una auténtica modificación.

Las medidas de seguridad.
Corresponde dilucidar si el principio-excepción que dejamos sentado, se aplica también a las medidas de seguridad. Se las verá en detalle en las Unidades XVI y XX, pero por ahora sépase que se clasifican en curativas, educativas y eliminatorias. Hay tres posturas al respecto:
a) Las medidas de seguridad hacen excepción al principio de extraactividad de la ley penal más benigna. Se debería aplicar siempre la ley del momento del fallo, pues su particular finalidad terapéutica impone que se empleen las medidas más actualizadas —tanto social como científica-mente—, y no las obsoletas que, por ello, han sido sustituidas.
b) Las medidas de seguridad curativas y educativas hacen excepción al principio; no así las medidas de seguridad eliminatorias. Se distingue entre las medidas que operan «a favor» del sujeto a quien se las impone (las curativas y las educativas) y las que tienen estricto carácter defensivo (las eliminatorias): con aquéllas, siempre la ley del momento del fallo; con éstas últimas, rige el principio de retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna.
c) Con las medidas de seguridad también rige el principio de extraactividad de la ley penal más benigna. Ésta es, según Creus, “la tendencia de la doctrina más moderna”. Se entiende que ambas, “medidas de seguridad y penas, independientemente de las finalidades para su aplicación, significan un mal para el sujeto y la coartan en sus derechos” (Juan Bustos Ramírez).

IV-2. ÁMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.

Concepto.
La determinación del ámbito espacial de validez de la ley penal es el resultado de un conjunto de principios jurídicos que fijan el alcance de la validez de las leyes penales del Estado con relación al espacio: es erróneo referirse —como lo hace Rivarola— a este tópico como a los “efectos de la ley penal con relación al territorio”, porque el ámbito espacial de validez de un orden jurídico es mucho más amplio que el territorio: el territorial es el principio dominante pero sufre una serie de excepciones determinadas por la aplicación de otros principios.

La cuestión sobre el lugar del delito.
Previo a la exposición de las teorías que dan cuenta de dónde se tiene por cometido el delito, consideremos los delitos de tránsito y los delitos a distancia. Son delitos de tránsito aquellos en los que la acción se prolonga a través de distintos territorios que constituyen distintas jurisdicciones (por ejemplo, un secuestro a través de varios países): se da aquí prioridad al Estado que primero captura al delincuente. En cambio, son delitos a distancia aquellos en los que el autor realiza actos ejecutivos en un lugar y el delito termina consumándose en otro lugar distinto (por ejemplo, si envío desde Cuba un explosivo que detona en Argentina). Ahora sí, las teorías:
1) Teoría del lugar de la manifestación de voluntad. Da por cometido el delito en el lugar donde se exteriorizó la acción: ahí el autor se puso en contradicción con la ley.
2) Teoría del lugar del resultado. Para ésta, el delito se tiene por cometido donde se produce el resultado. No resuelve el problema de la tentativa, en la cual no hay resultado.
3) Teoría de la ubicuidad. El hecho se considera cometido tanto en el lugar donde se produjo la manifestación de voluntad como donde se concretó el resultado. Esta teoría es práctica, pues resuelve la situación de impunidad que se daría si —en el caso de la bomba desde Cuba a Argentina— Argentina adhiriese a la teoría de la manifestación, y Cuba a la del resultado.
En general, se entiende que nuestro Código sigue esta teoría, mientras que el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo (1889) seguiría la del resultado.

Derecho penal internacional.
Llámase derecho penal internacional a las reglas de derecho nacional referentes a los límites de aplicación de la ley penal en el espacio. Fue Bentham quien así lo bautizó, y la denominación ha sido objeto de crítica, dado el “evidente divorcio entre epígrafe y contenido” (Jiménez de Asúa), de momento que no es derecho internacional sino interno de un Estado.
Otra cosa es el derecho internacional penal, que procura la tipificación internacional de delitos por vía de tratados y el establecimiento de una jurisdicción penal internacional.

Los principios in abstracto.
Cuatro son los principios a los que acuden las legislaciones del orbe para regular el ámbito espacial de validez de la ley penal. En Argentina, básicamente se trata del art. 1 del Código.
1) Principio de territorialidad. La ley penal se aplica exclusivamente a los hechos cometidos dentro de los límites del territorio del Estado que la sanciona, sin atender ni a la nacionalidad del autor ni a la del interés vulnerado por el delito.
(En rigor, bastaba con decir que la ley penal se aplica a los delitos cometidos en el territorio del Estado, pero recalcamos lo otro para mejor distinguir este principio de los otros tres.)

2) Principio real o de defensa. Se “determina la competencia de un Estado para el ejercicio de sus pretensiones punitivas conforme sea nacional el interés vulnerado por el delito” (Soler). Ejemplo clásico es el delito de falsificación de moneda cometido en el extranjero, que afecta sobre todo el interés del Estado cuya divisa se falsifica.
3) Principio de personalidad. Las leyes penales “deben aplicarse a todos los delitos perpetrados por los ciudadanos del Estado, cualquiera que sea el sitio —territorio estatal o territorio extranjero— en que esos hechos delictivos fueren cometidos” (Jiménez de Asúa).
Ahora bien, ¿qué ocurre con el extranjero que comete delitos en el territorio del Estado? Esta doctrina acude a una ficción, que es la de considerarlo, a esos efectos, subditus temporarius.
Se distingue un principio de personalidad activo (que es el que vimos) y uno pasivo (cuando la víctima sea nacional), aunque este último es una forma extrema del principio real o de defensa.
4) Principio de universalidad o de la justicia mundial. Es “aquel según el cual la ley penal de cada Estado tiene validez universal, de modo que la acción penal puede ser promovida por un Estado, cualquiera sea el lugar de comisión del delito o la nacionalidad del autor, o el bien jurídico violado” (Soler). Se basa en que la naturaleza de la ley penal hace que ella sea aplicable a acciones de extraordinaria inmoralidad, que afectan por igual la cultura de todas las naciones.

Los principios en el derecho penal argentino.
1) Principio de territorialidad. El Código Penal (art. 1, inc. 1º) declara que se aplica: “Por delitos cometidos [...] en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción”. Hay en nuestra ley penal una aplicación dominante del principio territorial.
El territorio es un concepto jurídico, no natural: no hay extraterritorialidad si se aplica la ley fuera de los límites físicos del territorio, sino sólo si se aplica fuera de sus límites jurídicos. Debe fijarse la extensión del territorio argentino: la tierra (dentro de los límites histórica y geográficamente fijados y de acuerdo con los tratados suscriptos con las naciones limítrofes), las aguas jurisdiccionales (aguas internas + mar territorial, hasta 12 millas marinas desde la costa) y el subsuelo y el espacio aéreo correspondiente a los límites prefijados.
También el territorio flotante (naves o buques), y hoy deben agregarse los aeronaves.


Aeronaves. Las aeronaves también son territorio argentino, y el Código Aeronáutico (ley 17.285) establece cuál es la ley aplicable en caso de delitos cometidos a bordo de ellas, siendo para las aeronaves públicas siempre la ley de la bandera de la aeronave. Si una aeronave privada sobrevuela territorio argentino al momento de cometerse el delito: se aplica la ley argentina si es aeronave privada argentina; siendo aeronave privada extranjera se aplica la ley argentina sólo si se infringen leyes de seguridad pública o militares o fiscales, o reglamentos de circulación aérea, o si se compromete la seguridad u orden público del Estado o si se afecta un interés del Estado o de personas domiciliadas en él. También se aplica la ley argentina si el primer aterrizaje posterior al hecho es realizado en Argentina, siempre que no mediase pedido de extradición (arts. 199 a 201).
Embajadas. Los locales de embajadas argentinas en el extranjero no caben dentro del concepto jurídico de territorio, del mismo modo que los locales de las extranjeras acreditadas ante nuestro país no se excluyen del concepto de territorio argentino. Antes se apelaba —desde Grocio— a una ficción de extraterritorialidad, pero hoy se considera que son del territorio del país en que se encuentren, sólo que están exentas de la jurisdicción de ese país. Por ello dice el Código: “en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción” (art. 2).
2) Principio real o de defensa. 2-a) El Código Penal (art. 1, inc. 1º) declara que se aplicará: “Por delitos [...] cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción”.
Para Soler, debe distinguirse los delitos a distancia de los delitos que afectan al Estado, que son aquellos contra la seguridad del Estado y las falsificaciones de su sello, moneda o títulos. Respecto de los primeros, se aplicaría no el principio real sino el territorial, pues se tiende a considerarlos como cometidos en el territorio, sea por la teoría del resultado o la de la ubicuidad. La expresión “efectos” estaría refiriéndose sólo a los delitos que afectan al Estado: si Argentina tuviere al reo de uno de estos delitos, lo juzgaría; si no lo tuviere, lo solicitaría vía extradición.
2-b) También declara el Código que se aplicará: “Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo” (art. 1, inc. 2°). Tráta-se de delitos de funcionarios argentinos en el extranjero, cometidos en desempeño de su cargo: clara aplicación del principio real o de defensa porque, en definitiva, se trata de delitos contra la Administración Pública argentina.
3) Principio de personalidad. Una única aplicación tiene en nuestra derecho: el nacional argentino es extraditable, salvo que ejerza la opción de ser juzgado por los tribunales argentinos, que aplicarán la ley argentina para juzgar un hecho cometido fuera del territorio de la Nación.
Con esto, damos noticia del llamado derecho penal por representación: el tribunal argentino que juzgue el caso según la ley argentina, aplica un Derecho Penal que «representa» al de dicho Estado. Lo veremos en detalle al tratar la extradición (ley 24.767, art. 12).
4) Principio de universalidad o de la justicia mundial. Se entiende que lo consagra el art. 118 de la Constitución, al mencionar a los delitos cometidos “fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes”. Argentina, al firmar tratados, se ha obligado a juzgar ciertos delicta iuris gentium: piratería, ruptura de cables submarinos, trata de blancas y de esclavos, narcotráfico, lavado de dinero, tortura, apartheid, etc.

Instrumentos internacionales.
Los tratados suscriptos por la República con las naciones limítrofes sirven para establecer a ciencia cierta cuál es el territorio nacional, y esto para el principio de territorialidad.
Vinculados al principio de personalidad, inciden sobre la misma varias Convenciones de Viena sobre relaciones diplomáticas, relaciones consulares, representación de los Estados en sus relaciones con organizaciones internacionales de carácter universal; y una de Nueva York sobre misiones especiales. Volveremos sobre esto al hablar de la inmunidad de jurisdicción (v. IV-3).
En relación con el principio universal o cosmopolita, hay innúmeros tratados. Algunos crean instancias jurisdiccionales internacionales (como la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos, creados por el Pacto de San José de Costa Rica) o instancias de control internacional (los Convenios sobre derechos humanitarios para la protección de las personas en caso de conflictos armados: el control lo efectúa la Cruz Roja; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes); otros establecen normas de interés universal: protección de cables submarinos, sustancias psicotrópicas, represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, eliminación de todas las formas de discriminación racial, represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, etc.).

La aplicación de la ley extranjera y el reconocimiento y eficacia de sentencias dicta-das en el extranjero.
Se habla de impenetrabilidad del orden jurídico, en el sentido de que la ley penal extranjera nunca sería aplicable por parte de los jueces nacionales. Ello vulneraría la soberanía nacional: “El juez argentino aplica en un juicio penal siempre Derecho Penal argentino”;[3] lo cual no significa que no deba, en ciertos casos, tener en cuenta la ley extranjera o reconocer una sentencia extranjera.
Ejemplo de situación en que deba tener en cuenta la ley penal extranjera: a los fines de la extradición, para saber si ha prescripto o no la acción penal en el Estado requirente.
La cuestión del reconocimiento de la sentencia dictada en el extranjero nuestra legislación no la trata específicamente, pero puede considerarse implícitamente resuelta por el art. 50, C.P., que reconoce la condena sufrida en el extranjero a los efectos de considerar al reo como reincidente, cuando la motivó un hecho de los que, por la ley argentina, dan lugar a extradición (v. XVII-6).

La extradición de delincuentes.
La extradición es el “acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena” (Soler). O sea, un Estado reclama un individuo a otro Estado, para juzgarlo penalmente o (en caso que ya haya sido juzgado y condenado) para que cumpla su condena. Hay extradición activa de parte del Estado que reclama un delincuente; hay extradición pasiva de parte del que lo tiene y lo entrega.[4]
En general, hay un tratado por el cual dos naciones se comprometen a hacerse recíproca entrega de procesados y condenados; no obstante, a veces se entregan igualmente los delin-cuentes sin haber tratado: ya sea por costumbre internacional o por una ley interna. Así, nuestra ley 24.767 subordina la ayuda “a la existencia u ofrecimiento de reciprocidad” (art. 3).
(Nada de esto tiene razón de ser si el propio sujeto requerido se entrega voluntariamente.)
Que quede claro que, haya o no tratado, Argentina puede denegar la solicitud de extradición, al inicio del trámite o al final: “Tampoco procederá la extradición cuando existan especiales razones de soberanía nacional, seguridad u orden públicos u otros intereses esenciales para la Argentina, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido” (art. 10). Si, dándose todos los requisitos, se deniega la extradición del sujeto, Argentina tiene el deber de juzgarlo por su cuenta, siempre que el Estado requirente renunciase a su jurisdicción y remitiese el papelerío necesario para ello.

EXTRADICIÓN CON TRATADO
EXTRADICIÓN SIN TRATADO
Entre Argentina y el otro Estado, rige el tratado tanto para extradición activa como pasiva.
Se aplica la ley 24.767 para la extradición pasiva, y para la activa Argentina debe estarse a la ley interna del Estado del cual se trate.
Cancillería revisa los requisitos formales de la solicitud y la pasa al Poder Judicial que aplica el tratado (si se dan las condiciones).
Cancillería verifica los requisitos y evalúa la conveniencia diplomática o no de establecer reciprocidad y, si le hace lugar, lo pasa al Poder Judicial, que aplica en esto la ley 24.767.

Principios aplicables.
a) Principio de amplia y pronta cooperación (art. 1). Argentina prestará a cualquier Estado que lo requiera la más amplia ayuda relacionada con la investigación, el juzgamiento y la punición de delitos que correspondan a la jurisdicción de aquél, actuando con la mayor diligencia para que la tramitación se cumpla con una prontitud que no desnaturalice la ayuda.
b) Principio de subsidiariedad (art. 2). Si hubiera un tratado entre Argentina y el Estado requirente, el trámite de la ayuda se regirá por ese tratado, aunque las normas de la ley 24.767 servirán para interpretar el texto del tratado y para todo lo que no disponga en especial el tratado.
c) Principio de reciprocidad (art. 3). “En ausencia de tratado que la prescriba la ayuda estará subordinada a la existencia y ofrecimiento de reciprocidad”.

Condiciones relativas a la calidad del hecho.
1) Doble incriminación (art. 6). La conducta debe configurar delito para ambas legislaciones. Dos aclaraciones: si son varios los delitos por los que se lo requiere, basta con que en uno se dé esta condición (art. 6); y si se trata de leyes penales en blanco (v. III-1), no es necesario que la ley extrapenal que completa el precepto sea simétricamente igual en ambas legislaciones (art. 7). Nunca es aceptada la extradición por faltas o contravenciones.
2) Principio de especialidad (art. 18). El Estado requirente no puede enjuiciar ni castigar al sujeto más que por el delito que motivó la extradición (obviamente, si comete un delito una vez entregado, sí puede juzgárselo por éste). Si durante el proceso cambia la calificación del delito, puede proseguirse éste siempre que la nueva calificación hubiera permitido la extradición.
3) No debe tratarse de un delito político o militar (art. 8, incs. a y b). Militar es el “previsto exclusivamente por la legislación militar” (por ejemplo, un motín). Nada dice sobre qué es un delito político (v. V-2), sí sobre qué no se considerará delito político (art. 9):
a) Crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.
b) Atentados contra la vida, integridad corporal o libertad de un jefe de Estado o de gobierno (o un miembro de su familia); de personal diplomático u otra persona internacionalmente protegida; o de población o personal civil no comprometido en un conflicto bélico.
c) Delitos contra la seguridad de la aviación o de la navegación civil o comercial.
d) Actos de terrorismo.
e) Delitos respecto de los que Argentina hubiera asumido una obligación convencional internacional de extraditar o enjuiciar.

4) No procede si el reclamado hubiese sido considerado por la ley argentina como inimputa-ble por razón de la edad si hubiese cometido el delito en la Argentina (art. 11, inc. c). La ley 22.278 establece —en lo que nos interesa— que no es punible el menor de 16 años, y que tampoco lo es el menor de 18 cuando la pena privativa de libertad no excede de 2 años (art. 1).
5) En cuanto al proceso. No procederá la extradición en estos casos:
a) Si el proceso se llevase adelante por una comisión especial (art. 8, inc. c).
b) Si el requerido ya hubiese sido juzgado por ese hecho (art. 11, inc. b).
c) Si existieren motivos fundados para suponer:
A - Que el juicio se deba a propósitos persecutorios en razón de raza, religión, sexo, nacionalidad u opiniones políticas; o que esto afecte la defensa en juicio (art. 8, inc. d).
B - Que el requerido puede ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 8, inc. e).
d) Si el Estado requirente no diere garantías de:
A - Que no se aplicará la pena de muerte (art. 8, inc. f).
B - Que, habiendo una condena en rebeldía, el caso se reabrirá (art. 11, inc. d).
C - Que se computará, a los efectos de la posible condena, el tiempo de detención que demande el trámite extraditorio (art. 11, inc. e).
6) Concurso de demandas de extradición. Argentina debe establecer la preferencia, valorando una serie de circunstancias, que enumeraremos, sin más.
a) Varios países lo solicitan por el mismo hecho (art. 15). Debe considerar la existencia de tratado de extradición, fechas de solicitudes y progreso alcanzado por la tramitación, si el hecho se cometió en territorio del Estado requirente, facilidades de cada Estado para conseguir pruebas para el proceso, nacionalidad del requerido, en cuál de los Estados está el domicilio de la persona requerida o de la víctima interesada, que clase y monto de penas coincidan con la ley argentina.
b) Varios países lo solicitan por distintos hechos (art. 16). Debe considerarse la mayor gravedad de los delitos, según la ley argentina; y la posibilidad de que una vez concedida la extradición a uno, éste acceda luego a la extraditarlo hacia otro de los Estados requirentes.

Condiciones relativas a las personas.
Noticia dimos del derecho penal por representación: la opción, a favor del nacional argentino, de ser juzgado por los tribunales argentino, que aplicarán la ley argentina para juzgarlo por un hecho cometido fuera del territorio argentino. Veremos qué extremos deben darse (art. 12).
La calidad de «nacional argentino» debe haber existido al momento de la comisión del hecho, y subsistir al momento de la opción. En tal caso, puede optar por ser juzgado por los tribunales argentinos, a no ser que fuere aplicable un tratado que obligue a la extradición de nacionales.
Si ejerce la susodicha opción, la extradición será denegada y el nacional será juzgado en Argentina, según la ley penal argentina, siempre que el Estado requirente prestase su conformidad, renunciase a su jurisdicción y enviase los antecedentes y pruebas que permitan el juicio (puede ser que no haga nada de esto, a la espera de dar captura al nacional no bien salga del territorio).

Condiciones relativas a la punibilidad.
a) Acción penal o pena no extinguidas, según la ley del Estado requirente (art. 11, inc. a).
b) La pena a imponerse en ambas legislaciones debe ser privativa de libertad (art. 6).
c) Debe ser al menos de un año (art. 6):
1) La semisuma del mínimo y el máximo de la pena, en ambas legislaciones (por ejem-plo, “de 3 a 10 años”: 3 + 10 = 13 y 13 : 2 = 6 años 6 meses).
2) Lo que faltare cumplir de pena, al momento de presentarse la solicitud (recordemos que en la extradición se pide un individuo o para juzgarlo o para que cumpla su condena).

IV-3. ÁMBITO PERSONAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.

El principio de igualdad ante la ley y las limitaciones personales y funcionales.
El principio general es el del art. 16 de la Constitución Nacional: no hay “fueros personales” y todos los habitantes “son iguales ante la ley”. Lo corrobora el Código Civil, en su art. 1: “Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes”.
Las excepciones al principio de la igualdad ante la ley pueden ser personales o funcionales, según dependan de la persona de quien goza del privilegio, o de la función que ésta desempeñe. Como la democracia es la esencia de nuestro Estado, no debemos buscar en él ningún privilegio que no sea en razón de la función.

Objeto de distinción.
No deben confundirse las indemnidades con las inmunidades. 1) Una indemnidad es un privilegio de irresponsabilidad, o sea, una “verdadera limitación del alcance de las leyes penales”; 2) una inmunidad es un privilegio procesal que consiste en la “substracción temporaria del sujeto a la ley procesal común”: trátase de un “impedimento que posterga el proceso común hasta que se hayan producido ciertos actos no jurisdiccionales (desafuero, destitución)” (Soler).

Limitaciones provenientes del derecho interno y del derecho internacional.
Las inmunidades —si bien su estudio, dado su carácter procesal, corresponde más bien al Derecho Constitucional o Procesal— tienen una doble fuente: el derecho interno (antejuicio) y el derecho internacional (representantes extranjeros). Bajo estos títulos los veremos, y veremos a su vez, relacionado con el antejuicio, lo que dispone la ley 25.320.
Interesa también ver si hay casos de irresponsabilidad penal en nuestro derecho (o sea, indemnidades): en efecto, hay uno y es aquel del cual gozan las opiniones parlamentarias.

El antejuicio.
Dicho está que la inmunidad es un “impedimento que posterga el proceso común hasta que se hayan producido ciertos actos no jurisdiccionales” (Soler). Pues bien, estos “actos no jurisdiccio-nales” que son requisito previo al juicio penal configuran lo que se conoce como el antejuicio: el juicio político, el desafuero y el enjuiciamiento. Así, el juicio político: la Cámara de Diputados acusa al presidente, al vice, al jefe de gabinete, a los ministros o a los miembros de la Corte Suprema ante el Senado (art. 53, C.N.), y éste los juzga (art. 59): “Su fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nación. Pero la parte condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios” (art. 60).
También hay el llamado desafuero para los legisladores (diputados y senadores). Éstos no pueden, desde el día de su elección hasta el de su cese, ser arrestados, salvo que sean sorprendi-dos in fraganti en la ejecución de algún delito, de lo cual debe darse cuenta a la Cámara respectiva (art. 69); ésta “podrá [...] suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento” (art. 70). Asimismo, el Consejo de la Magistratura decide la apertura del procedimiento de remoción de los magistrados (art. 114, inc. 5º), y éstos son remo-vidos por un jurado de enjuiciamiento (art. 115): “Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada [...]” (continúa igual al art. 60).[5]

La ley 25.320.
Para el caso de que “se abra una causa penal en la que se impute la comisión de un delito a un legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político”, el tribunal competente seguirá con el procedimiento judicial hasta su total conclusión. El llamado a indagatoria (que es la declaración que se toma a alguien que se sospecha cometió un delito) no se considerará medida restrictiva de libertad: puede llamárselo a indagatoria. Si concurre, bien; si no concurre, “el tribunal deberá solicitar su desafuero, remoción o juicio político”.
Puede dictarse alguna medida que vulnera la inmunidad de arresto (art. 69, C.N.), pero ésta no se hará efectiva hasta tanto no sea separado de su cargo. Su domicilio o las oficinas de los legisladores no pueden allanarse ni interceptarse su correspondencia o comunicaciones telefónicas si no es con la autorización de la respectiva Cámara.
Si fuese un legislador sorprendido in fraganti y arrestado, de inmediato el tribunal pondrá en conocimiento del hecho a la Cámara correspondiente que, dentro de los 10 días, decidirá por “dos tercios de votos” su desafuero. Si lo denegase, se dispondrá inmediata libertad para el legislador.
Cuando “el desafuero, la suspensión o remoción solicitadas” fuesen denegados, el tribunal declarará que no puede proceder o mantener la detención, y continuará la causa según su estado.
Siempre que se pidiese el desafuero de un legislador por el supuesto del art. 68 de la Constitución (que veremos a renglón seguido), corresponde su rechazo in limine.

Las opiniones parlamentarias.
“Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador” (art. 68, C.N.). Se establece que un legislador «nunca» (ni siquiera cuando haya cesado su cargo) puede ser “acusado, interrogado judicialmente, ni molestado” por sus opiniones siempre que hayan sido emitidas en desempeño de su mandato. Esto es así porque tales opiniones podrían, eventualmente, ser delictivas: calumnias, injurias, apología del delito, revelación de secretos de Estado, etc.
¿Significa esto que tal acto es lícito? En general, la doctrina entiende que no: “El acto, pues, no es lícito; está exento de la autoridad de los magistrados, sólo en referencia al que desempeñaba la función” (Soler). Zaffaroni, en postura casi solitaria, entiende que implica un «no-incriminación» de la conducta. A nivel práctico, con la primera postura no puede rechazarse la legítima defensa contra el acto del legislador y son perseguibles los cómplices e instigadores; siguiendo a Zaffaroni, en cambio, quedan excluidas tales conductas.
El principio reconoce sólo una excepción por expresa disposición constitucional: “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de los gobiernos o de persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insalvable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria” (art. 29). Ésta “alcanza, más que a la opinión, al voto mismo” (Soler).[6]

Representantes extranjeros.
La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (1961) establece que “el agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor” (art. 31), lo cual no le exime de la jurisdicción penal del Estado acreditante. La inmunidad de jurisdicción de que goza se extiende a los miembros de su familia, al personal administrativo y técnico, y al de servicio por actos en desempeño de sus funciones (siempre que no sean nacionales del Estado receptor).
Si alguna de las personas beneficiadas con esa inmunidad comete un delito, o se le atribuye la comisión de un delito, ella no puede ser juzgada ni sometida a ninguna medida coercitiva por parte del Estado en donde está cumpliendo sus funciones, salvo que el Estado al cual pertenece la persona en cuestión renuncie expresamente a la inmunidad para que pueda ser juzgada. Si el Estado requerido no renuncia a la inmunidad de su agente, puede declarárselo persona non grata, y exigir su remoción y que se vaya del país.
(Tratándose de un delito que el agente diplomático cometa en desempeño de sus funciones, corresponde que lo juzgue el Estado representado, por aplicación del principio real o de defensa.)
La situación de los agentes diplomáticos es similar a la de los Jefes de Estados extranjeros que se hallasen en el país, y violar las inmunidades de un Jefe de Estado o representante de potencia extranjera es delito (art. 221, C.P.). Lo mismo sucede con una fuerza armada que se encuentra en el territorio en tiempo de paz y con acuerdo del gobierno.


[1] Echemos luz sobre algunos términos que se usarán: hay extraactividad cuando una ley se aplica fuera de su período normal de vida legislativa, bien sea que el fallo aplique una ley no vigente en el momento del hecho (retroactividad) o que el fallo aplique una ley ya derogada (ultraactividad). Hay algo de impropio en esta última expresión, pues bien podría decirse irretroactividad, que significa que no se aplique una ley no vigente al momento del hecho.
[2] Nadie considera que deba enjuiciarse según la ley nueva ese hecho antes impune, pues “no puede existir contradicción entre lo que se hace y una ley que aún no es” (Carrara).
[3] Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, El Derecho, 1970, p. 524. Soler entiende que podría admitirse una pequeña excepción, para el caso de que un juez argentino deba aplicar una ley extranjera en virtud de un tratado entre Argentina y otro/s país/es.
[4] Las provincias no hacen y deshacen tratados de extradición entre ellas: “La extradición de los criminales es de obligación recíproca entre todas las provincias” (art. 8° de la Constitución Nacional).
[5] Otro tanto dicen las Constituciones provinciales: en Santa Fe, véanse los arts. 51, 91 y 98-105. Esto de las inmunidades lo recogen los Códigos Procesales Penales, para indicar cómo debe procederse en los casos de “desafuero, juicio político o enjuiciamiento” (Santa Fe, art. 11; Nación, art. 8).
[6] Los miembros de las Convenciones Constituyentes gozan de la misma indemnidad, y muchas Constituciones provinciales lo mismo establecen para sus legisladores y sus convencionales.