DERECHO PENAL I
UNIDAD XVI
TEORÍA DE LA SANCIÓN
XVI-1. LA REACCIÓN DEL SISTEMA PENAL.
Penas y medidas de seguridad.
Señala Soler que “la genérica prevención de males y de delitos es una función primaria de gobierno y, como tal, asume las formas más variadas, y pertenece propiamente al derecho admi-nistrativo. Pero existen medidas con ese fin genérico de evitación de daños, cuya acción se ejerce inmediatamente sobre los individuos, para los que representan, aun estando despojadas de todo sentido punitivo, una considerable restricción de libertad”.[1] La aplicación de una de éstas puede hallarse vinculada a la comisión de un injusto.
La pena no es la única reacción jurídica frente a lo ilícito. Los clásicos absolvían al inimputable y se desentendían de las consecuencias de dicha inimputabilidad. Fue la Scuola Positiva la que, sustituyendo los conceptos de tutela jurídica y culpabilidad por los de defensa social y peligrosidad, introdujo la idea de la medida de seguridad, orientada —junto con la pena, de la cual no difería cualitativamente, englobadas ambas bajo el mote de sanciones— hacia la prevención especial.
Aunque luego reseñemos una disputa al respecto, lo cierto es que las medidas de seguridad no son sanciones: esto porque no son la consecuencia del incumplimiento de un deber. “El Estado puede disponer medidas de seguridad con los más variados motivos que pueden no tener nada que ver con la perpetración de un delito (curas coactivas, cuarentenas, internación de alienados, de in-fecciosos, desalojos, desinfecciones, etc.)”. Cuando se toman a raíz de un injusto, las medidas no dependen ni en su clase ni en su duración de la gravedad del mismo, sino de otras razones, entre ellas, la mayor o menor peligrosidad del sujeto,[2] y se mantienen mientras persisten dichas razones.
Fundamentos.
Las medidas de seguridad nacen al amparo de las ideas de la pericolosità y la defensa social. La sociedad está determinada a defenderse —decía Ferri—, y para ello es necesario neutralizar la peligrosidad de los individuos, importando poco al respecto si éstos son imputables o no.
Tres son las especies de medidas de seguridad: a) curativas, las que se proponen curar, destinándose a inimputables en razón de anomalías de sus facultades (dementes, alcohólicos, toxicómanos, etc.); b) educativas, las que tienden a reformar al delincuente, aplicándose en espe-cial a los menores; c) eliminatorias, las que buscan excluir del tráfico social a los delincuentes habituales. No debe confundirse este último supuesto, que exige se den muy estrictos requisitos legales (v. XX-2), con lo que es el concepto criminológico de habitualidad.
Asimilación o distinción.
Hay, entonces, penas y medidas de seguridad. Ahora bien, ¿en qué consiste la diferente natu-raleza de ambas? ¿Participan de la misma esencia penas y medidas? Dos bandos se constituyen: los que sostienen la distinción y los que asimilan ambas figuras.
1) Tesis de la asimilación. La sostuvo el positivismo penal, y es derivación directa del principio de responsabilidad social: si todos los autores responderán por el solo hecho de haber cometido el hecho, es lógico que, llámese pena o medida de seguridad, ambas tengan el mismo fundamento defensivo. Filippo Grispigni funda la igualdad en que ambas sanciones consistirían en la disminución de un bien jurídico, tendrían por presupuesto un delito, serían proporcionadas a la peligrosidad, tenderían a readaptar o innocuizar y serían judicialmente impuestas.
2) Tesis de la diferenciación. Digamos con Birkmeyer que la pena es retribución y la medida de seguridad, prevención. “La esencia de la medida de seguridad no es retributiva, porque no corresponde al reproche de culpabilidad. No tiene, pues, su esencia vinculada al pasado (la culpa del agente), sino al futuro (la peligrosidad del sujeto). De lo que se trata es de impedir delitos de parte de un hombre que ha demostrado ser temible”.[3] El obrar del sujeto no es culpable (reprochable) y, por tanto, no puede ser reprimido; pero con su injusto inculpable ha descubierto el sujeto su peligrosidad y el Estado acude allí para evitar (prevenir) esos futuros delitos.
| PENAS | MEDIDAS DE SEGURIDAD |
| Buscan retribuir delitos pasados (culpabilidad). | Buscan prevenir delitos futuros, de parte del sujeto sobre el cual se aplican (peligrosidad). |
| Son la respuesta al delito: es decir, conducta típica, antijurídica y culpable. | Se aplican a ciertos inimputables: se basan en la atribución de un injusto inculpable. |
| Son determinadas de antemano. | Son indeterminadas, extendiéndose mientras persistan las razones que la hicieron aplicar. |
XVI-2. LA PENA.
Concepto, naturaleza y función.
Ulpiano la definía como “la venganza de un delito”. Franz von Liszt entendía la pena como el mal que el juez inflige al delincuente, a causa del delito, para expresar la reprobación social con respecto al acto y al autor. En definitiva, es la disminución de un bien jurídico del delincuente, aunque éste no reciba la pena como tal. “El vagabundo que comete una pequeña ilicitud para ganar el bienestar de la cárcel durante unos meses de invierno, sufre jurídicamente una pena, porque el derecho valora la libertad más que el bienestar” (Soler).
La pena siempre fue evaluada en función de su justicia o su utilidad. Es un fin o un medio. O se aplica porque se ha delinquido o se aplica para que no se delinca. Así nos topamos con las teorías absolutas, para las que la pena se justifica en sí misma (Kant y Hegel), y con las teorías relativas, que entienden la pena como un medio para la obtención de ulteriores objetivos. Estos objetivos serán evitar que los miembros de la comunidad delincan (prevención general) o impedir que así obre aquel sobre quien recae la condena (prevención especial). En el medio, como siempre, están las teorías mixtas o combinadas, una de las cuales veremos a renglón seguido.
La pena en sí y sus fines.
Considerada en sí misma, la pena es retribución. Pero ello no es óbice para que tenga fines diversos, que se cumplen —explica Fontán Balestra— a lo largo de todas las etapas por las que atraviesa (cuando está en la ley, cuando recae condena y cuando se ejecuta).
· En la ley. Desde allí, la pena es amenaza que ejerce coacción psíquica sobre los componen-tes del grupo, y da lugar a la prevención general (v. II-3, acerca de Feuerbach).
· Al ser aplicada por el juez. Se restablece el orden jurídico que había sido quebrantado por el accionar del delincuente. Es la etapa de la retribución.
· Al cumplirse por el reo. Persigue la enmienda o reeducación, con miras a la prevención especial (evitar futuras comisiones de delitos por parte de ese sujeto).
Las teorías sobre la pena.
Siguiendo a Fontán Balestra —que en esto sigue a Antolisei—, puede decirse que tres ideas básicas se mueven en derredor de las teorías de la pena: retribución, intimidación y enmienda.
a) Retribución. Al delincuente que transgredió la norma, se le aplica un castigo. Es retribución moral la que se impone en virtud del imperativo categórico (Kant) y jurídica la que se impone ya que, si el delito es la negación del derecho, entonces la pena es la negación de delito; o sea, la negación de la negación y, por tanto, la afirmación del derecho (Hegel).
b) Intimidación. La pena busca evitar los delitos por medio del temor que inspira. Los dos más destacados son Feuerbach, que entiende que deben contrarrestarse los impulsos del hombre, haciendo que “todos sepan que a su acto seguirá inevitablemente un mal mayor que el deriva de la insatisfacción del impulso de cometer un hecho”; y Romagnosi, para quien la pena debe “infundir temor a todo malhechor, de modo que en el futuro no ofenda a la sociedad” (v. II-3).
c) Enmienda. Es la teoría de los correccionalistas: el delito muestra una persona necesitada de un mejoramiento moral y una disciplina severa para encauzarse y ser útil a la sociedad. También la sostiene Dorado Montero: si los delitos son todos creaciones humanas y el hombre está determinado a realizar ciertas conductas, corresponde que la sociedad eduque al criminal en esas reglas convencionales de convivencia que violó por ignorancia y determinismo (v. II-6).
El debate actual frente a la crisis del derecho penal.
Ha criticado Zaffaroni las teorías relativas de la pena. 1-a) La prevención general negativa supone que la pena “disuade, intimida”, y lo cierto es que ésta “es una idea que se extrae del ámbito económico, de que el ser humano es un ser racional que siempre que actúa hace un cálculo de costo y beneficio”; 1-b) la prevención general positiva sostiene que “la pena tiene un efecto reforzador de la confianza en el sistema social en general y en el sistema penal en particular”, y en tal caso habría que sancionar “nada más que a los idiotas que la gente conoce”, ya que si la noticia del delito no llega al público, no habrá pérdida de confianza; 2-a) la prevención especial positiva parte del delincuente como un ser “inferior” que “necesita ser mejorado” (mediante su prisioniza-ción). La pena vendría a ser: “Resocializadora, repersonalizadora, reintegradora, reinsertante, re”; “no se conoce ninguna pena que haya «re-» a nadie” y pretender enseñarle al sujeto “a vivir en libertad” es como querer “enseñar a jugar básquetbol adentro de un ascensor”; 2-b) la prevención especial negativa “es la única de las teorías que no se puede negar, cuando se aplica funciona”. “Claro, si al violador lo castramos evidentemente no va a violar nunca. En una de esas se convierte en un perverso peor que hace cosas más graves, pero violar no”.
Luego de tanto criticar, define la pena por exclusión: “Es coerción, es privación de derechos o un dolor, no repara ni restituye, tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes”. Es más, “yo no sé para qué sirve, y tampoco me interesa saberlo”. La función judicial es “acotar el ejercicio del poder punitivo” y garantizar la supervivencia del Estado de derecho.[4]
XVI-3. EL SISTEMA y LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PENAS.
Unidad y pluralidad de penas.
Tuvo auge en el último cuarto del siglo XIX la teoría de la unidad de la pena: proponía unificar las penas porque, siendo el fin fundamental de la pena la enmienda del delincuente, era impropio que existieran varias. Hoy la doctrina y la legislación han abandonado este sistema, y se han volca-do al sistema de la pluralidad de penas: “así como es diversa la personalidad de los delincuentes, diversas deben ser también las medidas que adopte la sociedad para preservarse de ellos y para obtener el fin de readaptación o reeducación perseguido” (Fontán Balestra).
Penas paralelas: alternativas y conjuntas.
El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, se hace pasible de la pena de “prisión de uno a cuatro años” (art. 83). Pero no siempre el Código conmina el delito sólo con una de las penas, sino que a veces prevé para el mismo delito dos penas de diferentes naturalezas. Esto se conoce como penas paralelas, que, a su vez, pueden ser alternativas o conjuntas.
Alternativas se dan cuando el juez debe elegir entre una y otra pena, no pudiendo imponer ambas conjuntamente. Conjuntas son cuando es posible la aplicación conjunta o acumulativa de todas las penas previstas para sancionar el delito.
Supuestos de penas alternativas los hay siempre que se reprime con “reclusión o prisión”, y de penas conjuntas en el allanamiento ilegal de domicilio: “Se impondrá la misma pena [prisión de seis meses a dos años] e inhabilitación especial de seis meses a dos años [...]” (art. 151).
Penas principales y accesorias.
Penas principales son las que pueden aplicarse en forma autónoma, por sí solas. Entre nosotros, son las que enumera el art. 5, C.P.: reclusión, prisión, multa e inhabilitación.
Penas accesorias son las que no pueden aplicarse en forma autónoma, sino que acompañan la imposición de una pena principal de cuya existencia dependen. En nuestro derecho, son la inhabili-tación absoluta accesoria (art. 12) y el decomiso de efectos e instrumentos del delito (art. 23). Zaffaroni agrega que “hay otras previstas en leyes especiales, siendo la más frecuente la clausura”.
Penas rígidas y elásticas.
Pena rígida es la pena fija, “aquella cuya duración está determinada de antemano en la ley. Así sucedía en las viejas legislaciones, que para cada delito establecían la calidad y cantidad de pena que correspondía aplicar, sin consideración a la persona del autor ni a las circunstancias particulares de cada caso. Mediante su aplicación no es posible adecuar la sanción a la personalidad del delincuente” (Fontán Balestra).
En las penas elásticas o flexibles, la ley sólo fija el máximo y el mínimo, y luego corresponde al juez dosificar el quantum. Al nivel de la ley, las penas están relativamente indeterminadas, y el juez debe graduarlas, ya se verá con qué criterios (v. XVIII-1).
Individualización judicial y ejecutiva.
La individualización de la pena es “el procedimiento por medio del cual se adecua la pena al caso concreto y a las circunstancias particulares del autor” (Creus). Algunos hablan de individuali-zación legal, aludiendo al legislador en su labor de fijar penas en abstracto, pero esto es impropio.
La individualización se da al momento de la condena, y cuando la pena se ejecuta.
a) Individualización judicial es la que realiza el juez dentro de las magnitudes variables de las penas fijadas por el legislador. Son sus pautas o referencias las que surgen de los arts. 40 y 41 del Código: objetivas (naturaleza del hecho, medios empleados, afectación del bien jurídico, etc.) y subjetivas (edad, educación, motivos, vínculo con la víctima, etc.). No siempre la respuesta será la imposición de pena: ya llegará la hora de analizar la condena condicional y la probation (v. XVIII).
b) Individualización ejecutiva (o administrativa o penitenciaria) es la que se realiza durante el transcurso del cumplimiento de la pena por los órganos encargados de aplicarla. Lo relativo a la ejecución de la pena privativa de libertad (ley 24.660) y al régimen de libertad condicional será estudiado en la Unidad XIX, a la cual remitimos al lector.
El sistema penal argentino.
Con esto, simplemente anticipamos el objeto de nuestro estudio en la próximas Unidades.
a) Penas principales. Las establece el art. 5 del Código. Reclusión y prisión son privativas de la libertad, la multa lo es del patrimonio y la inhabilitación de ciertos derechos (v. Unidad XVII).
b) Penas accesorias. Son la inhabilitación absoluta accesoria del art. 12, y el decomiso de efectos e instrumentos del delito (art. 23). Los tratamos en la Unidad XXI-1.
c) Medidas de seguridad. 1) Curativas, previstas genéricamente en el art. 34, inc. 1°, C.P., y específicamente en el art. 16 de la ley 23.737 (estupefacientes), 2) educativas, genéricamente previstas en la ley 22.278 (minoridad) y específicamente en la ley 23.737, art. 21; y 3) eliminato-ria, que es la reclusión por tiempo indeterminado (v. Unidad XX).
d) Otros institutos. Aludimos a la reincidencia (art. 50), libertad condicional (arts. 13 y 53), condena de ejecución condicional (arts. 26 al 28) y suspensión del juicio a prueba —conocida también como probation (arts. 76 bis, ter y quater)—, y a las normas referidas a la acción penal y a la pena (arts. 59 a 69).[5]
[1] Sebastián Soler, Derecho penal argentino, Buenos Aires, T.E.A., 1976, t. II, pp. 401-02.
[2] Ibid., t. II, p. 405.
[3] Luis Jiménez de Asúa, «Las penas y las medidas de seguridad», en El criminalista, 2ª serie, Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía, 1958, t. II, p. 182.
[4] Carrera de Posgrado de Especialización en Derecho Penal. Facultad de Derecho. Universidad Nacional de Rosario. Clase inaugural del Doctor Eugenio R. Zaffaroni, 2003.
[5] Consúltense las Unidades XVII-6 (reincidencia), XVII-7 (extinción de la pena), XVIII-2 (condena-ción condicional), XVIII-3 (probation), XIX-3 (libertad condicional) y XXII-1 y 2 (acción penal).
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