DERECHO PENAL I
UNIDAD XX
MEDIDAS DE SEGURIDAD
XX-1. MEDIDAS DE SEGURIDAD CURATIVAS y EDUCATIVAS.
Las medidas de seguridad curativas del art. 34, inc. 1° del Código Penal.
Reclusión manicomial. “En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo y a los demás” (párr. 2). Se requiere que estemos ante un sujeto a quien debió absolverse por locura, y que haya peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
La medida es de duración indeterminada, y su cesación depende exclusivamente de la desaparición de ese peligro genérico de daños que motivara el internamiento. Para ello, el Código declara obligatoria la intervención de peritos y del Ministerio fiscal.
Reclusión en establecimiento adecuado. “En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso” (párr. 3). O sea, no hay locura pero sí peligrosidad.
“En esta parte, la ley presupone la creación de establecimientos especiales para alcoholistas y toxicómanos, y la internación en ellos tiene el estricto carácter de una medida de seguridad, pues también en este caso la duración de la medida es absolutamente indeterminada, y cesa cuando desaparecen las condiciones que hacen peligroso al sujeto” (Soler).
Las medidas de seguridad curativas y educativas previstas en la ley 23.737.
La ley 23.737 es la que establece el régimen de los estupefacientes, y a diferencia de su antecesora la 20.771 prevé, además de medidas curativas, medidas educativas. Las medidas curativas se aplican cuando hay dependencia física o psíquica a las drogas —debemos distinguir los condenados por cualquier tipo de delito de quienes tengan estupefacientes para su consumo personal— y la educativa (art. 21) cuando el tenedor de drogas para consumo personal es un “principiante o experimentador” y no presenta dependencia física o psíquica a las drogas.
Medida curativa en caso de condena por cualquier delito.
En caso de que el condenado por cualquier delito “dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, el juez impondrá, además de la pena, una medida de seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario a estos fines, y cesará por resolución judicial, previo dictamen de peritos que así lo aconsejen” (art. 16).
Antes el tratamiento no podía sobrepasar a la pena impuesta en el caso, pero hoy durará “el tiempo necesario a estos fines” (desintoxicación y rehabilitación). El período de tratamiento, previo al cumplimiento de la pena, se tiene en cuenta a los fines del cómputo para su duración (art. 19).
“El tratamiento podrá aplicársele preventivamente al procesado a) cuando prestare consentimiento para ello, o b) cuando existiere peligro de que se dañe a sí mismo o a los demás”.
Medida curativa en caso de tenencia de estupefacientes para consumo personal.
Quien tiene en su poder estupefacientes es reo del delito de tráfico de drogas, pero si “por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal” la pena es reducida y se define en prisión de un mes a 2 años (art. 14). El problema nace cuando el tenedor presenta dependencia física o psíquica a las drogas, y se resuelve de distinto modo según haya recaído condena o estemos aún en la etapa del sumario (v. I-2).
En el juicio. En caso que se acredite que la tenencia es para consumo personal, que se declare culpable al autor y que éste dependa física o psíquicamente de los estupefacientes, “el juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación” (art. 17).
Si se obtiene un resultado satisfactorio, “se lo eximirá de la aplicación de la pena”. En cambio, si pasados 2 años de tratamiento no se ha obtenido “un grado aceptable de recuperación por su falta de colaboración, deberá aplicársele la pena y continuar con la medida de seguridad por el tiempo necesario o solamente esta última”.
En el sumario. En caso que se acredite “por semiplena prueba” que la tenencia es para consumo personal, que haya “indicios suficientes a criterio del juez de la responsabilidad del procesado” y que éste dependa física o psíquicamente de estupefacientes, “con su consentimiento se le aplicará un tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabili-tación y se suspenderá el trámite del sumario” (art. 18).
Si se obtiene un resultado satisfactorio, “se dictará sobreseimiento definitivo”. En cambio, si pasados 2 años de tratamiento no se ha obtenido “un grado aceptable de recuperación” por falta de colaboración, “se reanudará el trámite de la causa y, en su caso, podrá aplicársele la pena y continuar el tratamiento por el tiempo necesario, o mantener solamente la medida de seguridad”.
Medida educativa en caso de principiantes o experimentadores en el uso de drogas.
Tratándose también de la tenencia para consumo personal, “si el procesado no dependiere física o psíquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el juez de la causa podrá, por única vez, sustituir la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo que judicialmente se determine” (art. 21).
Esa medida —prosigue el art. 21— “debe comprender el cumplimiento obligatorio de un programa especializado relativo al comportamiento frente al uso y tenencia indebida de estupefacientes, que con una duración mínima de tres meses, la autoridad educativa nacional o provincial, implementará a los efectos del mejor cumplimiento de esta ley”.
Es decir, al tenedor principiante o experimentador se lo condena pero el juez puede, “por única vez”, sustituir la pena por la medida curativa. La duración del tratamiento será como mínimo de tres meses, y si concluido éste “no hubiese dado resultado satisfactorio por la falta de colaboración del condenado, el tribunal hará cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia”.
XX-2. LA MEDIDA DE RECLUSIÓN POR TIEMPO INDETERMINADO (ley 23.057).
Se trata de la única medida a la que puede, en nuestro derecho, atribuirse el carácter de eliminatoria (v. XVI-1). Presupuesto de su imposición es la multi-reincidencia, conforme el art. 52:
Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1) Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
2) Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.
Los tribunales podrán, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.
Es una “reclusión por tiempo indeterminado, accesoria de la última condena”, lo cual implica que recién una vez cumplida la pena privativa de libertad objeto de la “última condena” comienza a cumplirse la reclusión por tiempo indeterminado. En extremo difícil es su aplicación, pues exige que la condena en aplicación conjunta de la cual se impone sea siguiente aquella con la cual el sujeto alcanzó el número requerido por el art. 52: deben mediar las penas anteriores y así, recién se aplicará con la quinta condena en el caso del inc. 1º y con la sexta en el del inc. 2º. Asimismo, entre las distintas penas que integran el número requerido debe haber una relación de reincidencia en los términos del art. 50 (v. XVII-6).
Cuando de aplicar por primera vez esta medida se trata, los tribunales “podrán, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundado expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26”. O sea, el juez debe aplicar los mismos criterios personales y circunstanciales que para conceder la condenación condicional (v. XVIII-2): personalidad moral del condenado, actitud posterior al delito, motivos que lo impulsaron a delinquir, etc.
Siendo esta reclusión “por tiempo indeterminado”, cuál es el límite de esta indeterminación lo regula el art. 53 del Código Penal, al disponer el otorgamiento de la libertad condicional (v. XIX-3).
XX-3. RÉGIMEN DE MENORES.
Las medidas en el régimen de menores.
El derecho de menores se presenta como un segmento del sistema de control social (v. I-1), particularmente punitivo pero con discurso no punitivo. Sus medidas no se presentan como penas, pues no declaran tutelar bienes jurídicos sino al menor mismo, concebido como un ser humano en inferioridad de condiciones, dado su incompleto desarrollo físico, intelectual y afectivo. El discurso que maneja el derecho de menores es no punitivo sino tutelar.
Explica Zaffaroni: “El tribunal de menores, desde su aparición en los Estados Unidos a fines del siglo XIX, fue concebido como un tribunal paternal y desjuridizado, en el que sólo contaba la peligrosidad, y que pasaba por alto las garantías individual y la magnitud del injusto cometido, que sólo adquirían un valor sintomático. [...] Los abusos de esta desjuridización han levantado una ola de críticas, especialmente a partir del paradigmático caso Gault en los Estados Unidos, en que un adolescente de dieciséis años fue internado sin derecho de defensa hasta la mayoría de edad, por haber proferido palabras soeces por teléfono a su vecina, lo que para un adulto hubiese importado una multa de veinte dólares”.[1]
Es común señalar que la figura-eje del derecho de menores es el denominado genéricamente «menor en estado de abandono». El término abandono implicaría el desamparo del niño, cuando está materialmente en peligro o cuando su personalidad moral es objeto de actos que la conturban o desvían; o cuando actúa en rebeldía, marginándose de las pautas sociales que le son impuestas.
El sistema penal aplicable a menores incursos en delitos conforme a la ley 22.278.
Declara el art. 1 de la ley 22.278 que no son punibles a) el menor de 16 años —respecto de todos los delitos— y b) el mayor de 16 pero menor de 18 —respecto de los delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos años, multa o inhabilitación—. Por su parte, el art. 2 establece: “Es punible el menor de dieciséis a dieciocho años de edad que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el artículo primero”.
Cumplidos los 18 años, el sujeto es plenamente punible: cualquier delito cometido después de esa edad puede acarrearle una pena. El problema se suscita con los menores de 18 años, y aquí vienen a encajar los arts. 1 y 2 que hemos citado. Denominaremos —para evitar reiteraciones— menor no punible al menor de 16 años o al menor entre 16 y 18 respecto de los delitos del art. 1; y menor punible al que teniendo entre 16 y 18 años comete delito que no sea de los del art. 1. Expondremos ahora qué sucede cuando a un menor se le imputan delitos, y otras cuestiones, aclarando desde ya que lo que sigue se aplicará “aun cuando el menor sea emancipado” (art. 9).
Cuando se le imputan delitos por los cuales no es punible. El juez “lo dispondrá provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre” (art. 1). Pondrá al menor, si fuere necesario para su mejor estudio, en un lugar adecuado.
En caso de que los estudios revelaren que “el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador”.
O sea, primero dispone del menor provisionalmente para realizarle los estudios y luego —si de esos estudios resulta que se halla en «estado de abandono»— dispone definitivamente de él. ¿Qué determina y cuándo cesa esta disposición definitiva? Tres son las cosas que determina, y son: 1) la obligada custodia del menor por parte del juez, “para procurar la adecuada formación de aquél mediante su protección integral” (ordenará las medidas que crea conveniente, que serán siempre modificables en beneficio del menor), 2) la consiguiente restricción al ejercicio de la patria potestad o tutela (pérdida de la patria potestad o pérdida o suspensión de su ejercicio, o privación de la tutela o guarda) “sin perjuicio de la vigencia de las obligaciones inherentes a los padres o al tutor” y 3) el “discernimiento de la guarda[2] cuando así correspondiere” (art. 3).
Cesa la disposición definitiva del menor por parte del juez: a) en cualquier momento por resolución judicial fundada y b) de pleno derecho cuando el menor alcance la mayoría de edad.
Cuando se le imputan delitos por los cuales es punible. El magistrado “lo someterá al respectivo proceso y deberá disponerlo provisionalmente” para realizar los respectivos estudios.
Sea cual fuere el resultado de la causa, en caso de que los estudios revelaren que “el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador” (art. 2). Esta disposición definitiva tiene el mismo alcance y cese que han sido estudiados, pero ahora interesa saber qué ocurre con el proceso al que es sometido.
Para poder imponerle pena al menor debe 1) haberse declarado su responsabilidad penal (y civil si correspondiere), 2) haber cumplido 18 años y 3) haber sido sometido a un tratamiento tutelar no inferior a un año (prorrogable si fuere necesario hasta la mayoría de edad) (art. 4).
Si el proceso por delito cometido por menor de 18 años comienza o se reanuda después que el imputado alcanzó los 18 años, el tratamiento tutelar se cumplirá en cuanto sea posible (hasta la mayoría de edad) y se complementará con una amplia información sobre su conducta; si comienza o se reanuda después que el imputado alcanzó la mayoría de edad (21 años), no habrá tratamiento tutelar y esta información sobre su conducta bastará para suplirlo (art. 8).
Cumplidos estos recaudos, si fuere necesario aplicarle pena —según “las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez”—, se lo condenará, pudiendo reducirse en la forma prevista para la tentativa.
En cambio, si fuere innecesario aplicarle pena, el juez lo absolverá, en cuyo caso no será necesario que el menor haya cumplido los 18 años (art. 4).
Delitos cometidos antes de los 18 años: la cuestión de la reincidencia. Establece el art. 5 de la ley 22.278 que las disposiciones relativas a la reincidencia “no son aplicables al menor que sea juzgado exclusivamente por hechos que la ley califica como delitos, cometidos antes de cumplir los dieciocho años de edad”. Pero luego agrega: “Si fuere juzgado por delito cometido después de esa edad, las sanciones impuestas por aquellos hechos podrán ser tenidas en cuenta o no, a efectos de considerarlo reincidente”. Todo parece indicar que queda a criterio del juez.
Repetimos lo dicho en XVII-6: el actual art. 50, C.P. —dispuesto por la más inmediata ley 23.057—, dice que no se computan a los fines de la reincidencia los delitos “cometidos por menores de dieciocho años de edad” y, como ley posterior deroga ley anterior, rige esto y no aquello.
Ejecución de la pena por los menores. Las penas privativas de libertad que los jueces les impongan a los menores por delitos cometidos entre los 16 y los 18 años (en los casos en que sean punibles), las cumplirán en establecimientos especializados. “Si en esta situación alcanzaren la mayoría de edad, cumplirán el resto de la condena en establecimientos para adultos” (art. 6).
También se dispone que en esos mismos establecimientos especializados se hará efectiva la pena privativa de libertad de los menores de edad condenados por delitos cometidos entre los 18 años y la mayoría de edad (art. 10). Quienes han cumplido los 18 son ya plenamente punibles, en tanto que los que están entre los 16 y los 18 son relativamente punibles, pero de todo esto pueden extraerse dos reglas: a) no puede imponerse pena a los menores de 18 años, y b) los menores de edad cumplen su condena en establecimientos especiales hasta alcanzar la mayoría de edad.
[1] Derecho penal. Parte general, 2ª ed., Buenos Aires, EDIAR, 2002, p. 187. La ley de Nueva York privaba de defensa a los menores, pues sostenía el carácter tutelar del tribunal: el menor no tenía de qué defenderse, pues lo estaban protegiendo. Recién en 1967 la Corte declaró inconstitucional esta ley.
[2] Se llama guarda al “medio tutelar por el cual un tercero sin derecho de representación, o un organismo ejecutivo de protección, se convierten en tenedores de un menor para darle asistencia integral y proveer a la formación de su personalidad” (Daniel Hugo D’Antonio, Derecho de menores, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1973, p. 39). Destaca este autor la gratuidad del cargo de guardador.
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