30 diciembre 2009

Allanamiento y Detención de Personas sin Orden Judicial en la Jurisprudencia Federal Argentina y Norteamericana.


Allanamiento y Detención de Personas sin Orden Judicial en la Jurisprudencia Federal Argentina y Norteamericana. Garantías Procesales y Regla de Exclusión



Por Julio O. Selser

La detención y requisa de automotores

Por Horacio J. Romero Villanueva (*)

§.- 1. Introducción

En el estadio actual de las modernas democracias constitucionales resulta inadmisible la detención de sus componentes o individuos sin un mandato judicial; dado que la judicialidad de la aprehensión es una de las primeras reacciones contra los postulados de las prácticas abusivas de los privilegios del Antigüo Regimen ([1]).-

Esta noción implica que ninguna autoridad administrativa puede privar de la libertad a un habitante con excepción de los casos en que el delincuente es sorprendido en flagrancia, circunstancia ésta, que por obvias razones no hace indispensable la orden de captura –art. 284 inc. 4° del C.P.P.N. - ([2]).-

Nuestro régimen constitucional estructurado por el art. 18 de la Constitución Nacional se presenta como apotegma de garantía de la libertad personal y la inviolabilidad de domicilio; principio de legalidad y del debido proceso legal.-

Estos cuatro pilares esenciales de las garantías individuales delimitan con relación a la autonomía de las personas - en el ámbito constitucional- la exigencia de que la libertad solamente puede ceder frente al proceso penal, motivado previamente en la investigación de un delito - principio de legalidad - , es decir, que sólo la ley puede definir las circunstancias en que la naturaleza del hecho punible -delito o contravención-, ameritan la privación de la libertad a una persona.-

Según reza el art. 18 nadie puede ser detenido sino en virtud de “orden escrita de autoridad competente”, lo cual presupone una norma previa que establezca en qué casos y bajo qué condiciones procede una privación de la libertad y por los motivos previamente definidos en las leyes que deben ser valorados por el juez penal.-

No obstante, el Código Procesal Penal de la Nación establece una excepción a ésta, facultando a los funcionarios de las fuerzas de seguridad a detener en los casos previstos por los diversos incisos del art. 184 ([3]) y a requisar vehículos en el art. 230 bis del Cód. Procesal Penal, sin mandato judicial.-

Dentro de estas facultades para detener y requisar a transeúntes en la vía pública, el riesgo se presenta frente a la extralimitación de estas prerrogativas en el ejercicio de su actividad preventiva, particularmente con relación a la libertad ambulatoria o de circulación.-

El objeto de nuestro breve ensayo es descifrar cuales son las pautas claves admitidas por nuestra jurisprudencia y dogmática para legitimar o sancionar la detención e inspección de vehículos en la vía pública.-

§- 2. Actividad de la prevención

Las fuerzas de seguridad pueden realizar requisas personales que constituyan una medida cautelar orientada a impedir que se cometan delitos o que los consumados sean llevados a consecuencias ulteriores - art. 183 CPPN y 230bis del CPPN-.-

Esta facultad de revisar a una persona a la que se haya detenido previamente en forma legal a los efectos de verificar que no esté armada o que no esconda en sus pertenencias elementos incriminatorios cuya destrucción sea necesaria, como revisar a quien resulte sospechoso, debe sustentarse en algún dato objetivo y por el apremio resultante de la existencia de indicios o sospecha vehemente de culpabilidad -art. 284 inc. 3° CPPN.-.-

Por otra parte, a estas facultades policiales se le suma la tarea administrativa de prevención que se relacionan fundamentalmente con la actividad de observación y seguridad destinada a impedir la comisión de actos punibles y a recoger elementos de juicio sobre las actividades de las personas de quienes se suponga fundadamente intenten cometerlos o hagan del delito su profesión habitual.-

Ello nos lleva en muchos casos a la peligrosidad social (pre-delictiva) o de "sospechosos", basadas más en juicios de probabilidad que se acercan más a un derecho penal de autor, que a un derecho penal democrático erigido sobre el principio de lesividad ([4]).-

Oderigo enseñaba que las funciones de “prevención” de los funcionarios policiales son “pre-procesales”, pues se originan en la circunstancia de haber tomado, antes que el juez, conocimiento mediato o inmediato de un delito ([5]); y consisten -señala- en la investigación o averiguación de los delitos que se cometan en el distrito de su jurisdicción, la recepción de denuncias que se les hicieren, la verificación y constatación de las huellas o rastros del delito, y demás funciones receptadas en los artículos 183 y 184 del C.P.P.N.-

En la misma línea se inscriben, entre otros, Alfredo Vélez Mariconde ([6]); Carlos Creus ([7]); Julio B. J. Maier ([8]); y Raúl W. Ábalos ([9]), quienes admiten que la “policía preventiva” goza de un cierto margen de discrecionalidad propio de toda función administrativa, pero este acto discrecional de valorar el comportamiento de la persona para colegir que se amerita su detención y requisa no puede ser arbitrario; debe estar rodeado de razonabilidad y de proporcionalidad.-

Así, pues es necesario distinguir la arbitrariedad y la discrecionalidad.-

Lo discrecional, para ser legítimo, se halla o debe hallarse cubierto de motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables y evaluables en todo caso, mientras que lo arbitrario no tiene motivación respetable, sino que es simplemente fruto de la mera voluntad o del puro capricho del personal policial actuante.-

El funcionario debe ser consciente que la privación de la libertad de una persona es una situación extraordinariamente grave y solamente legitimada en función de las circunstancias objetivas y subjetivas que permiten aprehender por un tiempo máximo estrictamente determinado a un ciudadano con el fin de verificar ciertos hechos.-

Obviamente, estos poderes deben ser justificados dentro de la normal convivencia social, toda vez que en aras de preservar la seguridad publica - como componente del orden público – debemos aceptar la supresión o limitaciones momentáneas de algunas libertades públicas sin que ello sea incompatible con el ideal democrático, que, en todo caso, pretende asegurarlo.-

Desde ya que un abuso sistemático de esas atribuciones nos lleva a la aceptación del estado de sitio permanente.-

Se trata de un instrumento necesario para que las autoridades policiales cumplan con su papel precautorio de ciertos comportamientos sociales dañosos y con el objeto de mantener el orden público, condición necesaria para el libre ejercicio de las libertades democráticas ([10]).-
La pregunta que se impone es: ¿ cuándo resulta legitima la detención y requisa y cuando representa una extralimitación de la discrecionalidad funcional?

La respuesta no es fácil, dado que más allá de poder teorizar sobre algunas pautas generales, los tribunales recurren a formulas semánticas abiertas – términos propios de las legislaciones procesales - tales “como sospecha razonable”, “indicios vehementes” o “motivos fundados” para avalar el uso o no de estas detenciones.-

Razón por la cual se vuelve obligada la recorrida por los repertorios de jurisprudencia para captar las particularidades de los casos a fin de poder avizorar una opinión certera.-

§- 3. La detención para requisar.-

La detención - como medida preventiva - tiene que basarse en razones objetivas, es decir, que deben existir motivos fundados en datos capaces de traslucir una sospecha o aprehensión de una situación de riesgo concreta o potencial para la seguridad pública ([11]).-

Esta exigencia busca, por lado, proteger los derechos ciudadanos contra injerencias policiales arbitrarias, y, por otro, permitir que la legitimidad de la detención pueda ser controlada tanto por los superiores del funcionario que la practicó como por las autoridades judiciales.-
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha ido aceptando los standars propios de la Corte Norteamericana donde se infiere que los motivos fundados son hechos o situaciones fácticas, que sin llegar a la inmediatez de los casos de flagrancia deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detención.-

Las “sospecha razonable” que justifica un arresto es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser detenida es probablemente autora o participe de un delito; mientras que la simple convicción del agente policial no constituye motivo fundado y constituye un arresto arbitrario ([12]).-

D´Albora establece que para determinar si existe "causa probable" o "sospecha razonable" que justifique la intervención policial oficiosa para inspecciones y requisas, se debe considerar la totalidad de las circunstancias en que se desarrolló el hecho y la detención por parte de las fuerzas policiales([13]).-

Por otra parte, la detención preventiva debe operar en situaciones de urgencia o apremio en las cuáles no pueda “esperarse” la orden judicial, porque si la autoridad policial dilata su actuar, probablemente al llegar la orden de intervención deviene ineficaz y tardía.-

Por tanto, habrá de exigirse, tres requisitos: 1) inmediatez temporal: es decir, que esté cometiendo un delito o después de cometido; 2) inmediatez personal: consistente en que autor y/o participes se encuentren en la escena del delito o los instrumentos del delito que avalen su participación en el hecho; y, 3) necesidad urgente: de tal modo que la policía, por las circunstancias concurrentes al caso concreto, se vea impelida a intervenir inmediatamente y de conseguir la detención del autor de los hechos.- Solamente pueden las fuerzas de seguridad detener sin orden judicial en aquellos casos en los cuáles se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación judicial o cuando la demora implique un peligro inminente para seguridad de personas o bienes o el orden público.-

La Sala 3ª de la Cámara de Casación Penal en los casos "Kolek” ([14]) y "Longarini” ([15]), admitieron que la sospecha no puede asimilarse a la certeza exigida por nuestro ordenamiento legal para condenar a un sujeto. Basta la presunción fundada sobre la exigencia de un accionar ilícito para que el personal policial se encuentre habilitado para detener a un individuo sin orden escrita de autoridad competente, siempre en cuando la urgencia del caso así lo justifique ([16]).-

En este mismo orden de cosas, la ley 23.950, modificó el texto del decreto ley 333/1958 en lo relativo a la detención por averiguación de antecedentes, y exige la existencia de "circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiese cometer un acto delictivo o contravencional" para la procedencia de la detención del sujeto sin orden del juez competente ([17]).-

Y como señala D´Albora ([18]) “el margen para la aprehensión es mayor porque no se exige la percepción directa de la comisión del delito... Lo mismo ocurre en la hipótesis de flagrancia presunta, comprensivas del seguimiento en tanto el sospechoso presenta huellas que permitan inferir su participación en un delito. La utilización del adverbio de modo "vehementemente" contribuye a restringirla a los casos en que los indicios -hechos señaladores- que contribuyen a formar la presunción tengan mucha fuerza convictiva"”

Además, este tipo de “detención” o “demora” tiene como principal objeto verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad de la persona([19]) y, si es el caso, poner a disposición de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensión material con estrictos fines de verificación a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales procedan o continúen con la instrucción judicial o etapa preparatoria ([20]).-

Esta facultad tiene estrictas limitaciones temporales a fin de verificar ciertos hechos o identidades ([21]) dentro de la órbita de las autoridades de policía debiendo utilizarse todos los medios técnicos disponibles a fin de reducir la duración de las mismas.-

Lo que siempre resulta imposible de admitir es la legitimidad de redadas sobre criterios discriminatorios en virtud de razas, nacionalidades, sexo u hostilidad a determinado grupo social por ser catalogados como marginales o delictuales, en virtud de estereotipos o perjuicios dominantes; ya que la coacción policial con objetivos distintos a los admitidos por el ordenamiento jurídico constituye el delito de abuso de autoridad por parte del funcionario actuante – art. 248 del Cód. Penal -

§ - 4. La requisa.-

A modo ilustrativo, resulta necesario definir la requisa personal. Como la actividad previa al secuestro de objetos ([22]) y propia de la instrucción ([23] ), toda vez que constituye una medida de coerción real e irrepetible, que restringe la libertad ambulatoria, lo que obliga a una valoración estricta que debe tener en cuenta el derecho constitucional a la intimidad ([24]); que “se relaciona con la búsqueda de cosas relacionadas con un delito efectuado en el cuerpo o la ropa de una persona” ([25])

Con respecto a su alcance objetivo – dice Bertolino – que es necesaria la orden de requisa sólo para los objetos que una persona lleva “sobre sí” o “consigo” ( v.gr., bolsos, valijas, etc.) o en el vehículo en el cual se transporta ([26]), salvo que se trate de una morada transitoria o permanente ( v.gr. casas rodantes) ([27]).-

No se trata de un medio de prueba autónomo, si no una modalidad del reconocimiento judicial ([28]) regulado en el art. 230 del C..P.P.N., y demanda que sea ordenada por decreto fundado, lo que implica que el juez debe tener motivos suficientes para sospechar que una persona oculta en su cuerpo o pertenencias objetos relacionados con un delito.-

Desde luego, como dice D´Albora([29]), la sospecha debe tener entidad para considerar imputado al sujeto sobre quien se practica el examen - art. 72 del C.P.P.N.-.-

Esta actividad material desplegada por el personal policial debe ser ejecutada respetando el pudor de la persona inspeccionada, siempre que antes no hiciera entrega voluntaria de lo que pudiera estarse buscando, al ser invitada a exhibirlo. El desarrollo y su resultando, como también lo que se encontrará, como así también su fracaso, debe asentarse en un acta labrada por la prevención – arts. 230, 138 y 139 del C.P.P.N. – y debe ser firmada por el inspeccionado, haciendo constar, de negarse a hacerlo, los motivos de su negativa ([30]).-

§- 5. Recaudos para su procedencia

La primera regla a tener en cuenta es que la requisa del automóvil no puede asimilarse a la del domicilio ([31]) y en ningún modo le es aplicable lo previsto en el art. 224 sino que ha de ser analizado a la luz de lo dispuesto por los arts. 184 incs. 4 y 5, y 230 CPPN., es decir, aquellos que regulan las atribuciones y deberes de los funcionarios de las fuerzas de seguridad y la requisa personal. ([32]).-

La cuestión enunciada ha dado lugar en la doctrina a posturas diversas ([33]), no obstante lo cual se ha logrado cierto consenso en que "si bien no es dable desde el punto de vista constitucional equiparar “domicilio” con ‘automotor’, tampoco será posible desproteger totalmente a este último, ya que de alguna forma integra el ámbito de privacidad o intimidad de su dueño o tenedor circunstancial" ([34]).-

Como regla general, en necesario retener que resulta de competencia del magistrado instructor interviniente, el ordenar mediante auto fundado - art. 230 del C.P.P.N. - la requisa de una persona, extendido el concepto al cuerpo, ropas y efectos que porta ([35]), aún cuando también es cierto que el mismo ordenamiento procesal faculta a las autoridades policiales, como excepción y en determinadas circunstancias, a disponer allanamientos y requisas urgentes, dando inmediato aviso a la autoridad judicial competente - art. 184, inc. 5°, del C.P.P.N.- siempre que haya motivos suficientes de sospecha razonable para permitir intuir la comisión de un delito, los que sustentan de por sí la urgencia para proceder ([36]).-

La urgencia para la procedencia de esta medida de prueba, según la Sala 1ª del Cámara de Casación Penal, debe estar guiada por la posibilidad de descubrir pruebas que ante la demora a la espera de la orden pudieran desaparecer ([37]).Dada la naturaleza de la función policial, cabe suponer que la urgencia para proceder a la requisa personal debe estar guiada por la posibilidad de descubrir pruebas que ante la demora a la espera de la orden judicial pudieran desaparecer ([38]).-

Por su parte, el art. 230 bis autoriza a los funcionarios policiales y fuerzas de seguridad a requisar personas e inspeccionar los efectos que lleven consigo, como así también el interior de vehículos, aeronaves y buques, sin orden judicial en tanto ello se efectúe mediando circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitieran justificar dichas medidas y que además estas inspecciones se lleven a cabo en la vía pública o lugares de acceso público ([39]).-

Seguidamente se consigna que la requisa o inspección se efectuará de acuerdo a lo normado en los párrafos segundo y tercero del art. 230 del C.P.P.N. ([40])

Debemos hacer notar, que la Cámara de Casación con anterioridad a la sanción de la ley 25434, que incorporó el art. 230 bis del Cód. Procesal, ya había reconocido en el precedente “Goicoechea” ([41]) que “un vehículo en circulación que no permitía demorar el procedimiento hasta recabar la orden respectiva -razones de urgencia a que se refiere el art. 184 inc. 5 CPPN.-, y asimismo, de las circunstancias también surgen motivos de sospecha - art. 230 CPPN –“

El problema que enfrentamos es delimitar cuales son las circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitieran justificar la requisa sin orden judicial, esto es, la existencia de motivos suficientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito o en su defecto, la necesidad de practicar la medida de modo urgente, representa el meollo del tema que tratamos.-

Las fuerzas de seguridad para efectuar requisas no pueden prescindir de la “urgencia” ([42]) y debe haber “motivos suficientes para presumir”, lo que depende de la entidad de los indicios que autorizan aquella presunción, los que deben ser suficientes, válidos y basados en datos objetivos que justifiquen la afectación de la libertad y el pudor de las personas, en aras del descubrimiento de la verdad.-

En tal sentido, el mero resultado exitoso de la medida, como dato ex post, no puede justificar su realización si ex ante no existían indicios de características suficientes para autorizar el procedimiento([43]).-

Desde esta perspectiva, resulta evidente que tales indicios, no pueden surgir de la presunción de que todo sujeto puede llevar ocultas entre sus ropas elementos relacionados con un delito, ni siquiera para efectuar una requisa con orden, pues solamente sería una prejuicio y no los indicios vehementes de una conducta delictiva.-

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Fernández Prieto” ([44]) afirmó que “a los efectos de determinar si resulta legítima la medida cautelar que tuvo por sustento la existencia de un estado de sospecha de la presunta comisión de un delito, ha de examinarse aquel concepto a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar la detención”; y que era legítima la requisa del automóvil y detención de los ocupantes practicada por funcionarios policiales si “éstos habían sido comisionados para recorrer el radio de la jurisdicción en la específica función de prevención del delito...”([45]).-

Por su parte, agregó “que en la detención realizada por parte de la prevención policial, las garantías constitucionales en juego se resguardan mediante la regularidad del procedimiento cumplido, según el examen de todas las circunstancias que lo rodearon conforme a las constancias de autos y la comunicación inmediata al juez - arts. 4 última parte, 183, 184, 364 del C.P.P.N.-”([46])

Esta idea de “prevención del delito”, autoriza a interceptar a “... un automóvil al advertir que las personas que se encontraban en su interior se hallaban en "actitud sospechosa" de la presunta comisión de un delito, sospecha que fue corroborada con el hallazgo de efectos vinculados con el tráfico de estupefacientes y habiendo así procedido, comunicaron de inmediato la detención al juez” ([47]).-

En este precedente, nuestro Máximo Tribunal recurrió a la doctrina que surge del fallo "Terry v. Ohio" de la Corte Suprema de los Estados Unidos ([48]).-

§- 6. La sospecha razonable en el caso de automotores.-

Nuestra Corte Suprema de Justicia ha recurrido a la jurisprudencia de su símil en los Estados Unidos desarrollada como la "excepción de los automotores"([49]) para justificar su requisa sin orden de autoridad competente ([50]),dado que existe una menor expectativa de intimidad que importa el uso de ese medio de locomoción ([51]) resguardada por la cuarta enmienda de la Constitución de Estados Unidos([52]).-

Los vehículos poseen una expectativa de intimidad disminuida respecto de otros lugares([53]), más aún, cuando lo secuestrado se encontraba en espacio de sencillo acceso, a lo que debe adunarse la insita capacidad de movilidad de aquellos.-

Este fue el temperamento seguido por la sala 1ª de la Cámara Nac. de Casación en el caso "Francisconi" ( [54]), para decidir la cuestión se debe valorar "la totalidad de las circunstancias", tal como lo señalo la Corte en “Fernández Prieto” ([55]); con invocación del precedente de la Corte Suprema de los Estados Unidos "United States v. Cortez" (449 US, 411, 417, 1981).-

Recordó el Alto Tribunal, en el precedente precitado, que la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos de Norteamérica ha desarrollado la doctrina de la "excepción de los automotores", en el caso "Carrol v. Unites States" 267, U.S. 132, (1925), en el cual se convalidó la requisa, sin mediar orden u autorización judicial, de un automóvil sobre la base que los funcionarios policiales tenían "causa probable" para sospechar la existencia de elementos relacionados a una actividad ilícita. Fundamentó su decisión el máximo tribunal de aquel país en la diferencia que se advierte entre la inspección de un negocio, residencia u otra construcción similar -en los que la orden de allanamientos puede ser rápidamente obtenida- y la requisa de un barco, vagón de carga o automóvil con supuesta mercadería en su interior procedente de un delito, en los cuales no es factible obtener una orden judicial, porque el rodado puede ser sacado rápidamente de la localidad o jurisdicción en el cual el mandamiento judicial debe ser obtenido, añadiendo que la legalidad de la medida queda supeditada a la existencia de "causa probable" para creer que el vehículo transporta mercadería procedente de actividades delictuales.-

En muchos casos la jurisprudencia casatoria admite como poco factible “obtener una orden judicial”, porque el rodado puede rápidamente ser sacado de la localidad o jurisdicción en la cual el mandamiento judicial debe ser obtenido.-

En la causa “Bax”([56]) la Cámara Nacional de Casación Penal, a través de su Sala 1º,sostuvo que “a los efectos de determinar si resulta legítima la medida cautelar que tuvo por sustento la existencia de un estado de sospecha de la presunta comisión de un delito, ha de examinarse aquel concepto a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar la detención: y que era legítima la requisa del automóvil y detención de los ocupantes practicada por funcionarios policiales si éstos habían sido comisionados para recorrer el radio de la jurisdicción en la específica función de prevención del delito”

A su vez, el mismo órgano jurisdidiccional, en el precedente "Zapata"([57]) dijo que “no puede prosperar la pretensión del recurrente de nulificar el procedimiento de detención y requisa porque los funcionarios policiales se hallan legitimados para verificar la identidad de las personas que ocupan vehículos estacionados al costado de la ruta y también la identificación de dicho automotor”.-

A contrario sensu de está postura , la Casación de la Provincia de Buenos Aires, a través de su Sala 1°, en el caso “Russo” ([58]) a sostenido que “la requisa de las pertenencias no puede estar fundada en la voluntad policial y/o estado subjetivo de sospecha, ya que tanto la Constitución Nacional como su reglamentación reclaman una orden judicial previa” y no tiene entidad de “sospecha razonable” la circunstancia de avistar a dos personas en un auto viejo parado a la vera de la ruta por problemas mecánicos, para amparar la posibilidad que tiene el personal policial de efectuar detenciones y requisas en caso de urgencia – art. 225 del C.P.P. Bs.As.; máxime que el requisito de que se manifiesten las causas de la sospecha que justifiquen la requisa no desaparece por el éxito de la medida o por el cumplimiento posterior de las formalidades procesales.-

§ - 7. La profesionalidad para avalar la sospecha.-

Es necesario reconocer – como lo hace Piombo- que “en la labor de prevención vale el "olfato" policial, esto es captar miradas huidizas, excitación nerviosa, explicaciones fútiles, movimientos extraños para el momento o las circunstancias, etc., a los fines de poder inducir el afán de ocultación o de disimulación ” ([59]).-

La profesionalidad para sustentar el “olfato” o la “intuición” es la verdadera clave que legitima la detención.-

No puede haber detenciones que sean arbitrarias sino existen parámetros objetivos que avalen estadios de sospecha razonable, capaces de ser administrados y discernidos con claridad por el personal de las fuerzas de seguridad y volcados con precisión en el acta de detención.-
De modo contrario, se presenta la figura del “sospechoso de siempre” que queda librado a la discreción conjetural del funcionario respecto al sujeto potencialmente peligroso; es decir, que sin indicios razonables, cualquier ciudadano puede ser arrestado porque se supondría está cometiendo un delito.-

Por ejemplo, el indocumentado, o extranjero, o el desocupado, o el mal vestido según una concepción estética estandarizada pasa a engrosar la lista de potencialmente peligrosos que pueden cometer un delito. Se trata así de un acto preventivo delictual futuro.-

Deja de perseguirse el hecho punible y se persigue la probabilidad futura del acto.-

Por ello, la decisión de proceder a una requisa no queda sujeta a la absoluta discrecionalidad policial, sino que deben mediar ciertas circunstancias que habiliten su proceder, estas son: a) la concurrencia de elementos previos o concomitantes que razonable y objetivamente permita justificar la medida, y b) que sea en la vía pública o en lugar de acceso publico – art. 231 bis del C.P.P.N.-; y claramente discernibles según el criterio volcado por el funcionario al momento de levantar el acta de detención.-

Esta sospecha razonable aparece en casos donde existe una “falta de correspondencia entre las patentes y el modelo del vehículo”([60]), o puede provenir de una denuncia anómina ([61]). También surge de una pluralidad de indicios que señalan la posible comisión de un delito de acción pública; tales como la interceptación de un automóvil en una ruta de tránsito infrecuente acompañando un camión, la ausencia de la documentación requerida para transitar y el hecho de que quien lo conduce no tenga las características de la persona que, según la empresa transportista, debe guiar el rodado ([62]).-

El elemento decisivo para registrar un automóvil e inspeccionar a los pasajeros quienes podrían ocultar algún elemento objeto del registro ([63]), v.gr, el acompañante del conductor intentaba esconder algo en una cartera que, al ser revisada, se comprobó la presencia del arma incautada ([64]).-

La actitud de nerviosismo y balbuceo evidenciada por el conductor y su acompañante, que acentuó el estado de sospecha existente y la duda existente respecto a la autenticidad de la cédula verde exhibida por el conductor ([65]) o la detención de un automóvil con vidrios polarizados y placas identificatorias vencidas a la hora del cierre de los comercios, descendiendo un ocupante mientras otros permanecían en su interior ([66])

La Cámara Federal de la Capital - con anterioridad – había considerado nulo a este último procedimiento en el que personal policial con fines de vigilancia general, observa un automóvil estacionado cuyos ocupantes no se domiciliaban en el lugar, circunstancia que motivó la apertura del baúl donde se halló sustancia estupefaciente ([67]).-

En cambio circunstancias previas parecen referirse a los casos en que los integrantes de las fuerzas de seguridad se hallan autorizados por la superioridad a realizar tareas propias de prevención y control del parque automotor, no pueden negárseles potestades para ello, como la requisa del baúl del rodado ([68]).-

La Sala 2ª de la Cámara Nacional de Casación Penal en uno de sus primeros precedentes, nos referimos al caso “Barbeito” ([69]), estableció que “si bien sólo el juez se halla habilitado para ordenar la requisa personal -art. 230 C. P.P.N. -, en casos de excepción lo son los funcionarios de la policía y de las fuerzas de seguridad - art. 184 inc. 5º C.P.P.N. –“

Este mismo tribunal en el precedente “Torres” ([70]) avaló la actividad llevada a cabo por los imputados que al advertir a los policías, intentaron darse a la fuga constituye motivo suficiente, conforme lo prevé el art. 230 C.P.P.N., y sustenta la urgencia de la requisa, por cuanto es dable considerar que los funcionarios tenían indicio o sospecha que ameritaba su actuación sin dilación -art. 184, inc. 5°, C.P.P.N.-

Así, los policías se encontraban autorizados para detener la marcha de un automotor a fin de verificar la identidad de las personas y la identificación del vehículo si su actuación fue realizada en el prudente marco del ejercicio de sus funciones específicas, más aún si se demuestra el acierto de la intuición policial y la razonabilidad de sus sospechas por el resultado positivo de su procedimiento el cual debe ser considerado como un dato coadyuvante “ex post” ([71]).-

Téngase en cuenta – como dice Martín ([72]) - que esta interpretación es además coherente con la filosofía de gran parte de la ley 25.434 que ha venido a dar carácter legal a diversas prácticas aceptadas jurisprudencialmente.-

§ - 8. Conclusión

La sociedad actual demanda políticas preventivas compatible con una sociedad democrática, sea esencialmente distintas de aquellas preconizadas bajo un régimen autoritario.-

La prevención del delito exige que la legislación dote de instrumentos aptos a la intervención policial para legitimar mecanismos aptos a evitar la consumación de delitos futuros.-

A la luz de la jurisprudencia analizada la detención preventiva efectuada por las fuerzas de seguridad para controlar el tránsito vehicular no puede confundirse con la noción de arresto o prisión preventiva decretada por el juez.-

Toda vez que la primera es una medida administrativa con estrictas limitaciones temporales que se autoriza a tomar debido a la urgencia de los hechos y por fuera del proceso penal en sentido estricto; mientras que la segunda es una medida de aseguramiento dentro de un proceso judicial, dictada por el juez competente contra una persona contra quien obran indicios de su responsabilidad por la comisión de un hecho punible.-

En el caso de las detenciones policiales sin orden judicial es necesario partir de la presunción de la participación en un hecho delictivo, durante el tiempo indispensable para practicar las diligencias tendiente a la identificación de la persona o del vehículo, poniéndola en libertad o a disposición de la autoridad judicial en el caso que surja algún elemento de prueba o rastro incriminante.-
En materia de vehículos existe una disminución a la expectativa de la intimidad; no hay que olvidar que el automóvil es frecuentemente un instrumento u objeto del delito; toda vez que sirve para el transporte de personas y cosas.-

Además, existe, por parte del Estado Nacional y Provinciales, un doble andarivel de intereses legítimos que sustentan la reforma efectuada por la ley 25.434 al Código Procesal Penal de la Nación.-

Por un lado, el poder de policía del tránsito vehicular, el Estado debe fomentar por la observancia de las normas viales, para disminuir accidentes e incrementar la seguridad del trafico y, por el otro, tiene un interés apremiante en utilizar métodos innovadores para combatir la delincuencia urbana y rural.-

Las fuerzas de seguridad necesitan de la facultad de poder diseñar operativos de control vehicular para verificar la documentación del vehículo y la de su conductor para cumplir con estos dos objetivos.-

Frente al auge de la actividad criminal debemos reconocer que no alcanza con los tradicionales recorridas para controlar y prevenir los delitos, se ha vuelto necesario los controles vehiculares en los accesos urbanos y el patrullaje de saturación, como táctica relativamente nueva para estabilizar los guarismo de seguridad.-

No hay razón constitucional alguna, para que los delitos queden impunes; ni tampoco para que se violen las garantías individuales; el delicado equilibrio entre cada uno de estos ideales demanda una política de seguridad donde se forme al personal en la utilización de criterios objetivos de sospecha y en la aplicación razonable de las facultades administrativas.-

(*) Profesor Asociado de Derecho Penal y Derecho Administrativo de la UADE. Especialista en Derecho Penal y Penal Económico. Estudio Barreira - Rodríguez Larreta - Sciutto Klot - Vidal Albarracin

NOTAS REFERENCIALES:

[1] Uno de las primeras garantías exigidas por las revoluciones del siglo XVIII al Estado, es el derecho a no ser detenido arbitrariamente y las garantías que rodean a la detención (principio de legalidad y presunción de inocencia arts. 7, 8 y 9 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789). La limitación a las facultades del aparato administrador se debe a los excesos de la monarquía francesa conocido como las "lettres de cachet" del monarca francés, en virtud de las cuales una orden con el sello del rey bastaba para detener por tiempo indeterminado a cualquier súbdito.

[2] En tal sentido, es dable recordar lo dicho en reiteradas oportunidades por la Sala 2ª de la Cámara Federal de la Capital al respecto: “...desde el punto de vista del lenguaje natural, flagrante es, efectivamente, aquello que se está ejecutando actualmente ( Cf. Segunda acepción en el Diccionario de la Real Academia Española, 21a, ed), y en este sentido, podría decirse que los delitos de tenencia, en general, siempre se están ejecutando. Sin embargo no es este el concepto procesal de flagrancia, el cual se vincula más estrechamente a otra de las acepciones vulgares de tal evidencia que no necesita pruebas. Así, la flagrancia que permite prescindir de orden judicial se da sólo, en tanto y en cuanto, la comisión del delito sea exteriormente reconocible. Es a todas luces incorrecto hablar de flagrancia cuando la comisión de los hechos sólo pudo ser advertida como consecuencia de la requisa” ( C. Nac. Crim. y Corr. Fed., Sala 2ª; causa Nº 20.802- ““Moreno, Claudio G. s/infracción ley 23.737"; Reg. 22.106; rta. 2/3/2004).-

[3] Asimismo, el art. 287, C.P.P.N. faculta a los particulares para practicar, en ciertos casos, la detención de una persona (incs. 1°, 2° y 4° del art. 284), debiendo entregar inmediatamente al detenido a la autoridad judicial o policial.

[4] Lo cierto es que en esto es donde radica el más grande obstáculo para conciliar el principio de legalidad con un sistema de prevención predelictual. No se trata de describir con exactitud un comportamiento, sino un estado personal.

[5] Oderigo, Mario A. “Derecho Procesal Penal”, Tomo 1, ed. Ideas, Buenos Aires, 1952, pág. 303

[6] Derecho Procesal Penal”, Tomo I, 3a. ed. Lerner editora, Córdoba, 1986, págs.262 y 263

[7] Aut. cit, “Derecho Procesal Penal”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, págs.39, 60 y ss

[8] Aut.cit., “Derecho Procesal Penal”, II. Parte General, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 2003, págs. 416 y 417

[9] Aut. cit. Código Procesal Penal de la Nación”, 2a. ed., EJC, Santiago de Chile, 1994, pág. 407 y ss

[10] Así, la Constitución española lo consagra en el numeral segundo del artículo 17 y la Constitución italiana lo establece en el inciso segundo del artículo 13. Igualmente, en Estados Unidos, las autoridades policiales pueden efectuar arrestos sin orden judicial, siempre y cuando exista "causa probable" que justifique el procedimiento. Francia presenta una institución similar a la detención preventiva (la "garde à vue") y en Alemania el Código de Procedimiento Penal admite las detenciones preventivas en casos de urgencia que conviertan en irrazonable la exigencia de la orden judicial previa. La Constitución Colombia consagrara es figura de la detención preventiva administrativa en el inciso segundo del artículo 28.

[11] D'Albora señala que para determinar si existe "causa probable" o "sospecha razonable" que justifique la intervención policial oficiosa para inspecciones y requisas, se debe considerar la totalidad de las circunstancias en que se desarrolló el hecho y la detención por parte de las fuerzas policiales (Confr. aut. cit., “Código Procesal Penal de la Nación – Anotado – Comentado – Concordado”, Bs.As., 2002, 5ta. ed., Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 2002, p. 588.

[12] Case Beck vs Ohio, 379 U.S 89 (1964)

[13] D'Albora, Francisco J. “Código Procesal Penal de la Nación – Anotado – Comentado – Concordado”, Bs.As., 2002, 5ta. ed., Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 2002, p. 590.

[14] C. Nac. Casación Penal, Sala 3ª, 25/4/1994 – Kolek, Carlos s/recurso de casación.-

[15] C. Nac. Casación Penal, Sala 3ª, 27/4/1994 – Longarini, Rubén E. s/recurso de casación.-

[16] C. Nac. Casación Penal, Sala 2°, 16/6/1998 - Jarman, Cristian; ídem Sala 1°, 13/11/1997 - Flores, Carlos; ídem C.Nac. Crim. y Corr.; Sala 4°, 28/2/2003 – Zier, Héctor y otro

[17] Para Carrió la habilitación policial para detener por averiguación de antecedentes demanda “circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiera cometer un acto delictivo o contravencional” y (o sea se requiere una conjunción de dos recaudos) que “ese alguien no acredite su identidad”. Recién con las observancia de ambos requisitos puede un policía demorar a una persona “por el tiempo mínimo necesario para establecer su identidad”, el cual en ningún caso podrá exceder de diez (10) horas (Carrió, Alejandro “El derecho a la libertad y los “trámites de identificación”. De “Daray” a “Fernández Prieto” a “Tumberio” ( o de Guatebuena a Guatemala a Guatepeor)”, J.A., 2003-I-730.-

[18] D'Albora, Franciso J., “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado, comentado y concordado”, Bs.As., 2002, 5ª ed., Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 590

[19] Una infinidad de situaciones de imposible enunciación por el legislador, las cuales, aún cuando no afecten la inmunidad de arresto que consagra el artículo 18 de la Constitución Nacional, son capaces de limitar momentáneamente la libertad. Esa razonable restricción, encuentra su justificación en la protección que corresponde dispensar a la sociedad en función del bien común y en lo que considero que constituye el más elemental y legítimo ejercicio del poder de policía que debe reconocerse a esa autoridad estatal, en resguardo de la tranquilidad y el orden públicos ( confr. Dictamen del Procurador Gral, Dr. Eduardo E. Casal en la causa “Tumbeiro, Carlos Alejandro s/recurso extraordinario”del 9/6/2000)

[20] Así, por ejemplo, la Sala 4° de la Cámara del Crimen aceptó que la identificación, requisa personal y consecuente aprehensión de los imputados por parte del personal policial se corresponden perfectamente con los recaudos de la ley 23.950, si la prevención actuó frente a miradas insistentes hacia los costados, baja velocidad por conducción de la motocicleta y, no acatamiento de la orden de detención, con intento de fuga (C. Nac. Crim. y Corr., Sala 4°, 28/2/2003 – Zier, Hector )

[21] El inc. 1° del art. 5 del decreto ley 333/58, ratificado por la ley 14.467 y modificado por la ley 23.950, en cuanto faculta a los funcionarios policiales para proceder a la demora de las personas por el tiempo mínimo necesario para establecer su identidad, cuando existan circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere cometer algún hecho delictivo o contravencional y no acredite fehacientemente su identidad (confr. C.S.J.N. "Tumbeiro, Carlos Alejandro", rta: 3/10/2002, t. 135. XXXV.).

[22] Donna, Edgardo A. – Maiza, María C. , “Código Procesal Penal de la Nación y sus disposiciones complementarias- comentado, anotado y concordado”, Bs.As., 1994, Ed. Astrea, p. 269.-

[23] Amadeo, Sergio L. - Pallazi, Pablo A. “Código Procesal Penal de la Nación – Anotado con jurisprudencia”, Bs.As., 1999, 2da. Edicción, Ed. Depalma, p. 377.-

[24] Navarro, Guillermo R. – Daray, Roberto R. “Código Procesal Penal de la Nación – Análisis doctrinal y jurisprudencial”, T. I., Bs.As., 2004, Ed. Hamurabi, p. 466.

[25] Cafferata Nores, José I. “La prueba en el proceso penal – con especial referencia a la ley 23.984”, Bs.As., 1998, 3ª edición ampliada y actualizada, Ed. Depalma, p. 212; ídem Bertolino, Pedro, “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires – comentado y anotado con jurisprudencia provincial”, Bs.As., 2005, 8ª edición actualizada, Ed. Lexis Nexis, p. 329/30.

[26] Bertolino, Pedro, “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires – comentado y anotado con jurisprudencia provincial”, Bs.As., 2005, 8ª edición actualizada, Ed. Lexis Nexis, p. 330.

[27] Creus, Carlos, “Derecho Procesal Penal”; Bs.As., 1996, Ed. Astrea, p. 465.-

[28] D'Albora, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación - Anotado, comentado y concordado”, Bs.As., 2002, 5ta. ed., Lexis Nexis-Abeledo Perrot, p. 494.-

[29] D'Albora, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación - Anotado, comentado y concordado”, Bs.As., 2002, 5ta. ed., Lexis Nexis-Abeledo Perrot, p. 494.-

[30] Navarro, Guilllermo R. - Daray, Roberto R., “Código Procesal Penal de la Nación – Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Bs. As., 2004, Ed. Hammurabi, p. 571

[31] C. Nac. Casación Penal, sala 2ª, 12/12/1995 - Chavarría, Hugo y Morey, Omar s/recurso de casación. En contra de está afirmación se Levene sostiene que "la requisa personal es una institución paralela a la del registro domiciliario y tiene los mismos fundamentos y objetivos. Puede tener lugar sobre el cuerpo, ropas, valijas o vehículos de la persona indicada" (Levene, Ricardo [h.], y otros, "Código Procesal Penal - concordado y comentado-", Bs. As., 1992, p. 190).

[32] C. Nac. Casación Penal, sala 3ª, 18/04/1997 - Solís, José y otros s/recurso de casación, en particular del voto del Dr. Tragant.-

[33] Gullco, Hernán Víctor, ¿Es necesaria una orden judicial para el registro de automóviles?, LL 1994-E, p. 129 y ss.

[34] Mill de Pereyra, Rita, Prueba Ilícita, en Revista de Derecho Penal, 2001-2, Garantías constitucionales y nulidades procesales-II, Santa Fe 2.002, p.409

[35]Levene, Ricardo (h) y otros “Código Procesal Penal de la Nación”, p. 190; Clariá Olmedo “Tratado de Derecho Procesal Penal”, T. IV, p. 408; D’Albora, “Código Procesal Penal de la Nación”, p. 233/244

[36] La Cámara de Casación Penal en el precedente “Longarini”, expreso que “...la exigencia irrestricta de orden judicial para todos los casos vulnera el delicado equilibrio que exige nuestro ordenamiento constitucional y legal entre el interés social de perseguir los delitos y el inequívoco interés de la comunidad de que ello ocurra con respecto a las garantías individuales, las que soportan ciertas limitaciones o restricciones, que proceden en la medida de su razonabilidad y siempre contando con recursos efectivos para abortar los excesos (C. Nac. Casación Penal, sala 3ª, 27/04/1994 – Longarini, Rubén, s/recurso de casación)

[37] C. Nac. Casación Penal, sala 1ª, 09/05/2003 - I. B., C. A..

[38] C. Nac. Casación Penal, sala 1ª, 02/11/1994 - Vicente, Ana M.; JA 1995-II-569

[39] Debemos destacar que esta norma recepta criterio de la Corte Norteamericana al permitir realizar de lo que denominó "reasonably located checkpoints", en los cuales los vehículos podían ser detenidos en ausencia de algún grado de sospecha individualizada.

[40] La modificación operada por la ley 25. 434 con relación a posibilidad de inspeccionar vehículos es poco clara. Al consultarse los debates parlamentarios, vemos como el diputado Atilio Pascual Tazzioli expresa su voluntad de reemplazar el término "requisar" por el texto del proyecto enviado por el Poder Ejecutivo, que expresa: "...podrán inspeccionar externamente la vestimenta o efectos personales que lleve consigo una persona y el interior de vehículos....el fundamento de esta propuesta es que el término "requisa", tal como está previsto en el artículo 230 del Código Procesal Penal implica la existencia de una orden judicial. Nosotros consideramos que el caso planteado por el artículo 230 bis no requiere orden judicial. Por lo tanto, es más correcta la redacción del proyecto enviado por el Poder Ejecutivo, que limita esa situación a una inspección externa de la vestimenta, de los efectos personales y de los vehículos, sin utilizar el término "requisa", que a nuestro criterio puede tener mayor profundidad pero siempre supone la orden judicial y el control jurisdiccional, que no existe en el caso previsto en el artículo que se propone incorporar”.

Postura que fue contestada por el miembro informarte de la mayoria, Diputado Damaso Larraburu en el sentido “se trata simplemente de una cuestión de técnica legislativa. La redacción enviada por el Poder Ejecutivo -con la cual el señor diputado Tazzioli coincide- describe la requisa con una terminología ajena a la línea semántica del Código de Procedimientos en Materia Penal. Si miramos el artículo 230 de dicho código advertiremos que el título del capítulo es: "De la requisa personal". Es por ello que la diferencia que tenemos con el señor diputado Tazzioli no es de fondo sino de forma y se relaciona con el aspecto semántico y con la redacción del código. Para aventar dudas en cuanto a las garantías de los procesos, hemos introducido la remisión al artículo 230 que aclara cualquier inquietud que pudiera existir,razón por la cual vamos a sostener el dictamen de mayoría” (Confr. Reunion No. 13 - 6a. Sesion SESION ORDINARIA (Continuación) celebrada el 30/05/2001 en http://www1.hcdn.gov.ar/sesionesxml/item.asp?per=119&r=13&n=5)

[41] C. Nac. Casación Penal, sala 1ª, 03/06/2002 - Goicoechea, Mónica C. s/recurso de casación; ídem C. Nac. Casación Penal, sala 4ª, 30/10/1998 - Acuña, Vicente s/recurso de casación, en particular el voto del Dr. Hornos

[42] Martín, Adrián N. , “Requisa de automotores en “operativos públicos de prevención”. Artículo 230 bis in fine del Código Procesal Penal de la Nación.(Un análisis basado en la expectativa de privacidad y el límite estatal respecto de injerencias arbitrarias)” en http://www.justiniano.com/revista_doctrina/requisa.html#_ftnref11.-

[43] En contra de esta afirmación la juriprudencia ha dicho que “El resultado de la requisa no puede dejar de evaluarse como dato coadyuvante ex post, a favor de la verosimilitud o suficiencia de los motivos, ya que el hallazgo del material estupefaciente, aún en el supuesto de que hubiera excedido el objeto de la inspección de la requisa, constituye una prueba regularmente incorporada a la causa” (Confr. C. Nac. Casación Penal, Sala 1ª; 8/11/2004 - Marcolino, Nazaré A.)

[44] Corte Sup., 12/11/1998 - Fernández Prieto, Carlos A. y otro; JA 1999-II-563.

[45] Corte Sup., 12/11/1998 - Fernández Prieto, Carlos A. y otro; JA 1999-II-563, en particular considerando 15ª; ídem C. Nac. Casación Penal, sala 3ª, 20/08/1999 - Rodríguez Faccinelli Javier A. y otra s/recurso de casación).

[46] Corte Sup., 12/11/1998 - Fernández Prieto, Carlos A. y otro; JA 1999-II-563, en particular considerando 17ª

[47] Corte Sup., 12/11/1998 - Fernández Prieto, Carlos A. y otro; JA 1999-II-563, en particular considerando 15ª

[48] A de ampliar sobre la aplicación de los precedentes extranjeros a nuestra jurisprudencia, se puede consultar el excelente trabajo de: Pinto, Ricardo M. , “La detención de personas por parte de la policía sin orden judicial a partir de una "sospecha razonable" en la Corte Suprema de los Estados Unidos”; JA 2004-IV-820

[49] En Estados Unidos, por el contrario, la misma ha generado considerable debate, siendo el Tribunal Supremo de ese país, el exponente principal de los principios fundamentales que amparan la protección constitucional contra registros y allanamientos o irrazonables bajo la Cuarta Enmienda. La jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos consideró tan sólo la validez constitucional de registros efectuados en bloqueos de carreteras o de detenciones efectuadas por agentes estatales mientras realizaban patrullaje preventivo en circunstancias en las que los agentes carecían de sospecha individualizada de que los ocupantes de los vehículos hubieran cometido alguna violación de ley. Al respecto, véanse, Carroll v. U.S., 267 U.S. 132 (1925), (se determinó que la detención y registro de un vehículo podía ser hecha sin orden judicial previa tan sólo en aquellos casos en que la detención era efectuada basada en causa probable para creer que los autos detenidos contenían bebidas alcohólicas ilegales); Almeida-Sánchez v. U.S., 413 U.S. 266 (1973), (se rechazó la contención gubernamental de que el interés nacional de controlar la inmigración fuese justificación suficiente para eximir del requisito de causa probable u orden judicial previa a los agentes patrulleros estatales para que éstos pudieran registrar válidamente un vehículo de motor); U.S. v. Brignoni-Ponce, 422 U.S. 873, 878 (1975), ( se declaró inconstitucional la detención de un vehículo de motor por miembros de la Patrulla de Frontera durante un patrullaje preventivo por la única razón de que sus ocupantes parecían de ascendencia mejicana); U.S. v. Ortiz 422 U.S. 891 (1975), (se determinó que bajo las exigencias de la Cuarta Enmienda Federal, la policía no puede registrar un vehículo de motor en ausencia de causa probable o el consentimiento del conductor).

[50] Case "Carroll v. United States", 267, U.S., 132, 1925

[51] Dentro de ese criterio jurisprudencial, sentado a partir del precedente "Carroll v. United States" 267 US 132, (1925), en "Cardwell v. Lewis" 417 US 538, 590, (1974) aquel tribunal afirmó que los conductores tienen una reducida expectativa de privacidad respecto a la propiedad que transportan en autos, los cuales atraviesan caminos públicos. Asimismo, en el caso "South Dakota v. Opperman" 42º US 364, 368, (1976) sostuvo que esas personas están sujetas a detención y examen por parte de la policía para hacer cumplir exhaustivos controles gubernamentales como un hecho de todos los días. Por último, en la sent. del 5/4/1999 en los autos "Estado de Wyoming v. Houghton, Sandra", agregó que "están expuestos a accidentes de tránsito que pueden dejar su contenido abierto al escrutinio público" (sentencia esta última publicada en LL, suplemento de Derecho Constitucional del 29/11/1999).

[52] Para facilitar su comparación, reproducimos el texto en inglés de la Cuarta Enmienda: "The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be a searched, and the persons or things to be seized."

[53] C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 2ª, 8/27/1996 – Ochoa, Marcelo y otro s/ inc. de nul

[54] C. Nac. Casación Penal, sala 1ª, 21/09/1995 - Francisconi, Diego A. s/recurso de casación.

[55] Corte Sup., 12/11/1998 - Fernández Prieto, Carlos A. y otro; JA 1999-II-563; en particular considerandos 14ª y 15ª.

[56] C. Nac. Casación Penal, Sala 1°; 24/10/2003 – Bax, Mauro N. s/recurso de casación

[57] C. Nac. Casación Penal, Sala 1ª; 30/3/2004 – Zapata, Esteban E. s/recurso de casación

[58] Trib. Casación Penal; Buenos Aires, Sala 1°, 23/9/2004 – Rec. de Casación interp. por el Ministerio Público Fiscal en causa Nº 2341 seguida a Russo, Adolfo Héctor.-

[59] Trib. Casación Penal; Buenos Aires, Sala 1°, 23/9/2004 – Rec. de Casación interp. por el Ministerio Público Fiscal en causa Nº 2341 seguida a Russo, Adolfo Héctor.-

[60] C. Nac. Casación Penal, Sala 1°, 15/5/2003 –Genadiev. Oscar L. s/recurso de casación

[61] C. Nac. Casación Penal, sala 1ª, 03/06/2002 - Goicoechea, Mónica C. s/recurso de casación

[62] Trib. Casación Penal Bs. As., sala 3ª, 20/05/2004 - Giovanelli, Leonardo D.

[63] C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª, 24/10/2002 - Torres, Omar

[64] C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 26/04/2004 - López, Oscar A.

[65] C. Nac. Casación Penal, Sala 1°, 15/5/2003 –Genadiev. Oscar L. s/recurso de casación.-

[66] C. Nac. Casación Penal, sala 1ª, 24/10/2000 - Jabot, David Fabris y otros s/recurso de casación.-

[67] C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 2ª, 3/23/2000 - Jabot, David

[68] C. Nac. Crim. y Corr., Sala 4°, 21/5/1998 – Manresa, Eduardo

[69] C. Nac. Casación Penal, sala 2ª, 14/06/1994 - Barbeito, Eduardo C. s/recurso de casación, JA, 1995-I-582

[70] C. Nac. Casación Penal, Sala 2ª, 11/6/1999 -Torres, Mirta E. y otros s/recurso de casación; ídem C. Nac. Crim. y Corr, Sala 4ª, 24/10/2002 –Torres, Omar

[71] C.Nac. Casación Penal, Sala1ª, 24/10/2000 - Jabod, David F.R. y otros s/recurso de casación; ídem C. Nac. Crim. y Corr., Sala 4ª, 24/10/2002 - Torres, Omar

[72] Martín, Adrián N. , “Requisa de automotores en “operativos públicos de prevención”. Artículo 230 bis in fine del Código Procesal Penal de la Nación.(Un análisis basado en la expectativa de privacidad y el límite estatal respecto de injerencias arbitrarias)” en http://www.justiniano.com/revista_doctrina/requisa.html#_ftnref11 .-

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¿POR QUE UNA NORMA DE EXCLUSION?

Introducción.-

Unos de los problemas fascinantes del derecho constitucional de los Estados de Derecho Democráticos fundados en los principios republicanos, de legalidad y el reconocimiento de los derechos humanos es el planteo del interrogante: ¿Por qué una norma de exclusión?
La prueba es la prueba. Un arma de fuego hallada durante una revisión ilegal bien puede vincular a un acusado con un asesinato, y hacerlo más allá de toda duda razonable. ¿Por qué no es posible utilizarla?
Y si se la obtuvo ilegalmente, han dicho algunos, castiguemos a quienes procedieron ilegalmente, pero no desechemos la prueba.-
Los protagonistas de la norma han argüido que únicamente excluyendo la prueba es posible lograr que los funcionarios de aplicación de la ley se comporten. Otros correctivos sencillamente no sirven.-
Este articulo tiene el simple objeto de mostrar alguno de los argumentos de respuesta a esos interrogantes, esgrimidos sobre la regla de exclusión de la prueba en notable discrepancia de los Magistrados de las Cortes Supremas, que deciden sobre los derechos humanos en equilibrio con los de la sociedad.-

Protección del Domicilio

El concepto de Domicilio exhibe la característica principal de morada del poseedor con voluntad de exclusión de terceros. El recinto de la casa o negocio, velero, automotor.

Constitución y Código Penal Argentino

La Constitución Nacional (C.N.) no ofrece una definición expresa del domicilio como objeto de la protección del articulo 18[2]
El rasgo esencial que define al domicilio a los efectos de la protección dispensada por el art.18 es la aptitud para desarrollar en él la vida privada en su destino específico a tal desarrollo, aunque sea eventual.-
El Código Penal (C.P.) lo define como morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo[3].-

“La morada es la casa que una persona habita. El C.P. ampara, no solamente la morada en el concepto de casa que tenga una persona para vivienda suya o suya y de su familia, sino al recinto en que se habita; aun cuando no sea éste una casa entera, sino parte de la misma. En consecuencia, al decirse recinto habitado se protege al que alquila una pieza por ejemplo, para vivir en ella, y se entiende que la misma es el domicilio del individuo que la tiene. El Código...sólo entiende que concurre el delito cuando el que entrare en la morada ajena o en el recinto que otro habita lo haya hecho en contra de esa voluntad”¨[4]


El domicilio es ese recinto habitado es el ámbito de la intimidad. Se extiende el concepto de casa, tal es el caso de un velero[5] aunque en el caso de la revisión de los automóviles, el cual se indicó la existencia de varios factores que determinaban que en un vehículo de motor hubiese una menor expectativa de intimidad que en una casa[6]

Limitaciones al principio de inviolabilidad del domicilio.-

El principio constitucional de la inviolabilidad del domicilio no es absoluto. La Constitución Nacional establece que una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación [7].-
Está en concordancia con el art. 28 de la C.N. que establece que los principios y garantías que establece la constitución no podrán ser alterados con las leyes que reglamenten su ejercicio, principio de razonabilidad de las leyes.-

Allanamientos de la policía o fuerza de seguridad sin orden.-

La reglamentación entre otros esta en los Códigos Procesales y leyes especiales. El Código Procesal Penal de la Nación (C.P.P.N.) en el art. 227 describe en qué casos la policía o fuerzas de seguridad podrán proceder sin orden[8].-

Allanamiento sin orden para hacer comparecer a juicio, con captura para aprehensión; es decir, cuando la policía “persigue de cerca” a un sospechoso
La aprehensión del imputado por captura sin orden no contemplado en el art. 227 CPPN “caso Gordon”, tuvo validación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (C.S.J.N.) , cuando se den circunstancias poco comunes, y no se trate de exclusión de prueba prohibida, sino de aprehensión para hacerlo comparecer al juicio con orden previa de captura.[9]
La garantía de la Intimidad. Enmienda IV de la Constitución Estadounidense y el articulo 18 y 19 de la Argentina.-
A diferencia de la Constitución Argentina, la Constitución de EE.UU. la reglamenta: La Enmienda IV veda los allanamientos irrazonables, y lo extiende a los efectos tales como armas, narcóticos etc., además de los papeles o correspondencia epistolar como en la nuestra y establece que ningún mandamiento será emitido sino en virtud de un motivo verosímil sustentado por juramento o afirmación, describiendo con precisión el lugar a ser registrado y las personas o cosas a ser detenidas o secuestradas[10].-
Se garantiza que en determinado punto de la conducta de los encargados de aplicar las leyes, puede ser sometida al examen más objetivo y neutro de un juez que ha de evaluar la razonabilidad de una búsqueda o un secuestro específicos a la luz de las circunstancias dadas. Es por ello la importancia que tiene la manifestación expresa en el acta de los motivos que tuvieron para realizar la medida y la explicación que le dieron al que la tuvo que soportar.-
Y al formular esta evaluación es imperativo que se juzguen los hechos con arreglo a una norma objetiva: Los hechos que están en disposición del funcionario en el momento del secuestro o la búsqueda, ¿justifican que un hombre de prudencia razonable crea que la acción realizada era adecuada? "[11].-

Excepciones a la garantía de una orden judicial.-

Esta garantía, admite una serie de excepciones al requerimiento de que exista una orden en las circunstancias en que la policía “persigue de cerca” a un sospechoso. Si durante la persecución el sospechoso entra en un edificio, los funcionarios no tienen que correr el riesgo de perderlo por la necesidad de obtener una orden. Pueden seguirlo y practicar el arresto.[12]
En la inteligencia de que esto, como otras justificaciones, representa una excepción de emergencia al requerimiento de la orden, cuando más remota en el tiempo la secuencia de los hechos, más se debilita esta excepción[13]
Otro caso de excepción se presenta en las búsquedas ejecutadas con una orden donde el funcionario tropieza por accidente con pruebas de un delito, o donde las encuentra a simple vista. No necesita desviar la mirada e ignorar lo que evidentemente tiene frente a él [14].-

Requisitos de legalidad y ausencia de arbitrariedad de la injerencia en el ámbito protegido.-

Convenciones y Declaraciones sobre Derechos Humanos, ver en la nota[15]

Jurisprudencia de los Organismos Internacionales.-
Comité de Derechos Humanos. Recaudos de allanamiento en el domicilio: no sólo que sea legal, sino que no sea arbitraria. Concepto de arbitrariedad. Razonabilidad con las circunstancias particulares del caso. [16]
El Comité de Derechos Humanos en “Rojas García” estudió la protección que prevé el art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos con motivo del allanamiento de la vivienda de los actores. Si bien dejó sin analizar el carácter legal de la medida, puntualizó la necesidad de que, además de la legalidad, la ingerencia “también” debe ser “no arbitraria”.-
En este sentido recordó su Observación General 26, en cuanto a que el concepto de arbitrariedad, en el contexto del artículo 17, “pretende garantizar que cualquier injerencia prevista en la ley esté en consonancia con las disposiciones , los propósitos y los objetivos del pacto y sea, en todo caso razonable en las circunstancias particulares del caso. Dado que el allanamiento se había practicado por hombres encapuchados que entraron a la vivienda por el tejado a las 2 hs. de la madrugada, concluyo que se había producido una violación de la norma citada (10.3).[17]
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en causa Cangarán Panday del 1/1/94 estableció que la prohibición de arrestos ilegales (conf. Art. 7 inc 2 Convención) determina que “nadie puede verse privado de la libertad personal sino por causa, casos y circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material).
La Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo que “la búsqueda de documentos objeto de la orden de allanamiento no ha sido desproporcionada con los propósitos legítimos perseguidos y hubo garantías suficientes en el procedimiento”, (de la proporcionalidad a los propósitos de la regla de exclusión, sostiene la legitimidad del allanamiento a un estudio de un abogado en Inglaterra, por evasión de impuestos). “ .” Por lo tanto, la interferencia en los derechos del requirente puede ser entendida como necesaria en una sociedad democrática de acuerdo al significado del arto 8.2 de 1:1 de la Convención. Por estos motivos, se declara inadmisible este caso”[18].-

Garantías Constitucionales Procesales de la regla de exclusión.-

“Las llamadas limitaciones o prohibiciones (prueba prohibida) sirven en principio, para designar la inadmisibilidad procesal de la incorporación al procedimiento (prohibiciones de la recolección probatoria) y, como consecuencia, para la fundamentación del fallo (prohibiciones de valoración probatoria), de ciertos conocimientos o información con vulneración de reglas que vedan el objeto de conocimiento (limitaciones absolutas o referidas a la prohibición del tema probatorio) o el mecanismo de recolección de la información (limitaciones referidas a la prohibición de medios de prueba).."[19]

La excepción a la regla de exclusión de prueba por cauce independiente.-

La CSJN, había aceptado como excepción a la regla de exclusión los casos en que hubiese existido la posibilidad, en el caso concreto, de adquisición de la prueba inválida por una fuente independiente.-
La Corte Argentina excluyó la prueba prohibida en Charles Hermanos[20], Fiorentino[21], Rayford[22], dando el valor a la prueba cuando existía la posibilidad de adquisición de un testimonio por un cauce de investigación distinto del que se tuvo por ilegítimo (en Rayford, y posteriormente en Ruiz)[23]
El origen del argumento ético de la CSJN; la exclusión de prueba obtenida ilegalmente se encuentra en “Charles Hermanos”.
La sentencia recae sobre la validez de la evidencia obtenida por la policía, mediante actividad de allanamiento domiciliario llevado a cabo en omisión de los requisitos previstos por la ley procesal para ello (previa resolución judicial fundada, consentimiento expreso, prestado por persona legitimada, con ciertas formalidades y debidamente comprobado; ejecución de la medida durante el día; etc.)
En Charles Hnos. en 1891 la C.S.J.N declaró: ...”auténticos o falsos (los documentos), ellos no pueden servir de base al procedimiento ni de fundamento al juicio”.-

“Si lo primero (auténticos), porque siendo el resultado de una sustracción y de un procedimiento injustificable y condenado por la ley, aunque se haya llevado a cabo con el propósito de descubrir un delito...la ley, en el interés de la moral, de la seguridad y del secreto de las relaciones sociales los declara inadmisibles; Y si lo segundo (falsos) porque su naturaleza misma se opone a darles valor y mérito alguno.....”
En “Montenegro”[24], la Corte por sentencia del 10/12/81 retorna a su criterio inicial, descalificando la confesión prestada bajo tortura - prohibición contenida en el art. 18 de la Constitución de no obligar a alguien a declarar contra sí mismo, ....... “otorgar validez al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia, al pretender constituirla en beneficiaria de un hecho ilícito”.
En Fiorentino[25] la Corte ratifica su anterior criterio de Montenegro, y declara la inadmisibilidad en juicio de los medios probatorios hallados mediante allanamiento ilegítimo por falta de consentimiento válido y consiguiente nulidad de la sentencia penal que se funda sustancialmente en ellos. El argumento ético de la Corte es el siguiente: “otorgar valor al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiarla del hecho ilícito.”
En Ruiz. [26] la Corte considera que la existencia de una ilegalidad inicial,- cuando no hay cause diferente- es suficiente para hacer caer todas las pruebas que aparecen conectadas con esa referida ilegalidad.-
Dejando a salvo esta diferencia aplicó la doctrina de Rayford: de que la ilegalidad del procedimiento fruto de apremios y apelado pese a que la Cámara dio por probado que habían existido apremios confirmó sentencia condenatoria y sostuvo la Cámara para ello que no cabía duda de que la confesión del acusado era nula, las restantes pruebas obtenidas, en especial los reconocimientos, permitían tener por acreditada la autoría de Ruiz.-
La Corte había creado una especie de división entre cuestiones procesales y cuestiones federales. Las cuestiones procesales no podían, casi por definición, ser cuestiones federales.-
El primer paso de la Corte fue en afirmar la existencia de la cuestión constitucional que justifica la garantía de no ser obligado a declarar contra si mismo, y las de hecho estaban ligadas a aquel planteo que resultaba imposible darle solución, por lo que las cuestiones tales como si se allanó o no un domicilio y si las personas fueron obligadas o no a declarar en su contra y respecto a contar con un abogado durante el debate, si bien eran cuestiones procesales, son también federales y no hay manera de definirlas sin prestarle la debida atención a los hechos.-
Luego de afirmar la naturaleza constitucional recordando a Montenegro- su argumento ético- aplicó la regla de exclusión dejando a salvo ciertas “excepciones“que ya había establecido en Rayford: “la posibilidad de adquisición de las evidencias por otras fuentes distintas de las que se tengan por legítimas” (considerando. 3), esto es una fuente independiente de prueba, o cauce independiente de prueba.



Caso Daray[27]. Aplicó la regla de exclusión por detención arbitraria. Los pasos dados por la Corte consistieron primero en afirmar que los arrestos policiales y la razonabilidad con que se cumplen constituyen materia constitucional de gran trascendencia. El segundo, para que opere esta excepción de la fuente independiente, debe existir un curso de investigación real, no siendo suficiente “un juicio meramente hipotético o conjetural, por orden fundada y razonable de autoridad competente.”
Dijo que la actuación de la policía debe fundarse en causa probable de detención y urgente caracterización objetiva de personas por el respeto al art. 18 C.N. con la cláusula de que nadie puede ser penado...ni ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente.-
Y estableció los presupuestos materiales y procesales de validez necesarios para toda ingerencia en la intimidad.-
Todo proceso tiene que ser tramitado de conformidad con una ley preexistente , que al mismo tiempo faculte y limite al Estado en el ejercicio de la coacción procesal. Ésta autorización legal debe ser respetuosa de las libertades individuales aseguradas por la Constitución Nacional.-
Dejó asentado dos presupuestos: El primero que las causas, casos y circunstancias estén tipificadas expresamente en la ley (aspecto material), situación de flagrancia (284 inc. 1 CPP). El segundo presupuesto, en cambio, se refiere a justificar la omisión de recabar la orden escrita del juez competente, (aspecto formal) por el cual es preciso que existan razones que indiquen que la aprehensión de la persona debe llevarse a cabo con urgencia.-
Estos dos requisitos aludidos deben deducirse de datos objetivos y hacerse explícitos por parte de quien haya realizado la privación de la libertad ambulatoria, pues de lo contrario la garantía constitucional en juego se tornaría ilusoria al imposibilitarse un efectivo control jurisdiccional de lo actuado.-
La doctrina permite una efectiva vigencia de las reglas constitucionales que rigen el punto al asegurar la verificación jurisdiccional acerca de que las” causas, casos o circunstancias” por las cuales se prive de la libertad a una persona sean sólo aquellas “expresamente tipificadas en la ley” [28]

El abandono del principio de exclusión de pruebas. Argumentos.-

Ineficacia de disuasión. Alto costo social de impunidad. Camino peyorativo del principio. Doctrina de la Supresión. Corte Americana y su repercusión en la CSJ Argentina
La C.S.J.N. dejó de lado el alcance asignado a la “regla de exclusión” en FISCAL c. FERNANDEZ donde no se aplicó la regla por entenderse que se estaba ante un ingreso domiciliario válido [29]
Aquí la Corte “obiter dictum” señaló que la exclusión de prueba debía operar respecto de evidencias “en sí mismas....obtenidas a través de medios inconstitucionales e ilegales”.-
La Casación con apoyo de este dictum de la Corte declaró que la regla de exclusión de la prueba ilegal aplicada ampliamente estaría en contradicción con el criterio de la Corte.-
Para fundamentar el abandono de la regla de exclusión de la prueba ilegal se hace eco de la opinión de W Burges el Presidente de la Corte de Estados Unidos [30]
La C.S.J. Argentina ya lo había anticipado en el voto de la disidencia de “Daray¨[31]. Haciéndose eco de la Norteamericana, sostiene que la regla de exclusión no ha demostrado hasta ahora tener un real efecto disuasorio sobre la ilegalidad policial[32].-

La Corte Estadounidense abandona la regla y pasa a la “Doctrina de Supresión”
Vale la pena destacar sobre todo dos fallos, uno en un contexto de un procedimiento federal impositivo que sobrevino tiempo después del secuestro de un considerable monto de efectivo y de archivos en una incursión en una casa de juego en que el Juez Blackman escribió: “Es evidente que la aplicación de leyes reconocidamente válidas se vería estorbada si ampliáramos de ese modo la norma de exclusión, y como es casi siempre en el caso con la norma, la prueba reconocidamente pertinente y fidedigna sería inutilizada”
Actitud sospechosa. Detención de personas sin orden, por la policía. Razonable o probable causa. Indicios vehementes o similares de prueba de culpabilidad.-

Sospecha razonable

El test de la "sospecha razonable" es menos riguroso que el de la causa presunta, el control debe tener un nivel mínimo de justificación objetiva. La presencia de una persona, de pie, sola, en una "zona de alta criminalidad", no basta para fundar una sospecha razonable y específica de que está realizando una actividad criminal, pero las características de un lugar son importantes para determinar si las circunstancias generan suficientes sospechas como para merecer una investigación[33]

Comportamiento evasivo, “razonable sospecha”, “sentido común” del Policía.-

Una persona tiene derecho a ignorar a un policía que se le acerca y a seguir con sus propio camino. La huida no provocada es el opuesto al acto a "dedicarse a sus propios asuntos", si bien no necesariamente indica la participación en una actividad criminal. En “Terry” la Corte de EEUU reconoce que los policías pueden controlar a las personas para comprender ciertas ambigüedades de sus conductas- Si los funcionarios no descubren hechos que den lugar a la existencia de una causa judicial deben dejar que la persona siga su camino[34].-
El comportamiento nervioso evasivo es otro factor pertinente para determinar la razonabilidad de una sospecha[35]

Y la huida precipitada es el acto perfecto de evasión a revisar. Si una conducta policial fue apropiada, los tribunales no cuentan con estudios empíricos sobre inferencias del comportamiento sospechoso, y esta Corte no puede razonablemente exigir certeza científica cuando no existe. Por lo tanto, la determinación de que una sospecha es razonable debe basarse en el sentido común en inferencias sobre el comportamiento humano [36]

La Denuncia anónima debe demostrar índice de confiabilidad

Denunciar que una persona que estaba en una parada de ómnibus, llevaba un arma no se asemeja a circunstancias de peligro tan grande por ejemplo como un informe de que una persona lleva una bomba, como para justificar un examen en los supuestos en que no ha demostrado su confiabilidad (la denuncia previa al examen, debe demostrar índices de confiabilidad para evaluar el conocimiento o credibilidad del informante)[37] no puede ser una excepción para el test formulado en Terry[38]
El equipaje personal de un viajero- derecho a la privacidad de su bolso -claramente constituye un "efecto" amparado por la IV Enmienda [39]
Pueden distinguirse de este caso exponer su bolso al público, en que el peticionante perdió una expectativa razonable de que no fuera físicamente manipuleado[40]. Porque se vinculaban a una observación solo visual y no táctil La inspección física invasiva es más intrusiva que la puramente visual

La Corte cambia el criterio que sostuvo en “FERNANDEZ PRIETO”. Ahora acepta la regla de exclusión, dice que el art. 4 del C.P.P. reglamenta el art. 18 de la CN al establecer el deber de los agentes de policía a detener a las personas en flagrante delito y a aquellas contra quienes haya indicios vehementes o similares de prueba de culpabilidad debiendo ponerlos de inmediato a disposición del juez competente.-
Señala que es necesario diferenciar la inspección de una casa y la requisa de un vehículo porque el rodado puede ser prontamente sacado de la jurisdicción o la localidad en la que aquella debe ser obtenida.-
La legalidad de la requisa depende de que el oficial actuante tenga razonable o probable causa para creer que el transporte detenido lleva mercadería proveniente de un hecho ilícito[41].-
La Corte dijo que los jueces tienen el deber de resguardar, dentro del marco constitucional estricto, la razón de justicia que exige que el delito comprobado no rinda beneficios.

La minoría

1) El juez Fayt dijo que la actitud sospechosa por la vía pública no se puede equiparar a la flagrancia de la norma procesal y no satisface la exigencia de la debida fundamentación de los actos estatales
2) El juez Petrachi dijo que sospecha suficiente no basta porque las autoridades administrativas no pueden ordenar medidas coercitivas sin expresar los fundamentos; lo cual supone que los funcionarios que tienen que ser controlados especifiquen su actuación de tal forma que dicho control pueda ser efectivamente ejercido.
3) El juez Bossert dijo que la inexistencia de explicación no puede ser legitimada por el resultado obtenido pues las razones justificantes del accionar policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo y no posteriormente [ [42]
4) El juez Fayt: Si en el proceso hay un solo cauce de investigación y éste estuviese viciado de ilegalidad tal circunstancia contamina de nulidad todas las demás pruebas que se hubieran originado a partir de aquel. Pero, además, es necesario que en el expediente conste en forma expresa la existencia de dicha actividad independiente que habría llevado inevitablemente al mismo resultado, si existe otro cauce.-
La Casación Nacional, en “Romero Saucedo” recordó que el planteamiento de la prueba prohibida no es nada novedoso y viene desarrollándose en la doctrina alemana desde 1903. Su descubridor fue Beling [43]. (“Los límites de la averiguación de la verdad en el proceso penal” [44])
Era frase citada por la doctrina que“No es un principio de la Ordenanza Procesal Penal alemana que la verdad deba ser investigada a cualquier precio”
Esta fórmula de prohibición jurídica emanada de la ley es que el estado limita su obligación de obtener la verdad a la filosofía que inspira una sociedad democrática y a las normas que jerárquicamente regulan la vida en sociedad. Se señalan (las) contradicciones en que incurriría la administración de justicia aprovechándose de actos contrarios a la ley. Tiene dos efectos, uno la afectación de fines preventivos del derecho penal en caso de convalidarse oficialmente los ilícitos, y por el otro el disuasorio frente a futuras irregularidades de los funcionarios.-
Pero esta regla se la relaciona en el empleo de elementos de prueba que sin ser el corpus de la violación constitucional (vgr. Confesión forzada, allanamiento ilegal), se pudieran conocer o utilizar por ella [45]

Doctrina de la Supresión. Causas de su abandono.

A partir de Fiscal c. Fernandez s. /inf. Ley 20771 del 11 de Diciembre de 1990 Ingreso domiciliario consentido, agente encubierto y regla de exclusión de prueba ilegal, la Corte se hace eco de la fuerte corriente de opinión estadounidense en el punto a que la regla de exclusión a más de hacer pagar un alto precio muy elevado a la sociedad por la liberación de innumerables delincuentes, no cumple efectivamente la función de disuasión respecto de los funcionarios policiales [46].-
Sobre este punto se destaca el dictamen del Ministerio Fiscal ante la Casación en el caso “Romero Saucedo”, al citar fallos del supremo tribunal norteamericano entre otros que han despertado serias dudas acerca de la regla de exclusión (Unite c. Janis, y en la obra de Corwin se cita a Stone v. Powell), y en el período último las sentencias parecen indicar el final de un proceso en cuanto a su aplicación [47]
Destaca este fallo el conflicto entre dos valores: el interés por ejercitar el ius puniendi y el del imputado de defender su ius libertatis. Resulta esencial determinar cual es el ámbito de plena eficacia de los derechos individuales, confrontar en el supuesto específico los intereses en juego atendiendo al principio de proporcionalidad o la prohibición de exceso, que requiere que toda restricción de derechos fundamentales se encuentre prevista en la ley, sea adecuada a los fines legítimos y constituya una medida necesaria en la sociedad democrática para alcanzarlos [48]
El juez Powel, hablando en nombre de la Corte, observó lo siguiente: “La aplicación de la norma (de exclusión) desvía el proceso de búsqueda de la verdad y a menudo libera al culpable. La disparidad que se observa en casos particulares entre el error cometido por el funcionario policial y el regalo que se concede a un acusado culpable por la aplicación de la norma es contraria a la idea de proporcionalidad que es esencial para el concepto de justicia. Así, aunque se entiende que la norma ha de disuadir la actividad policial legal en parte acentuando el respeto por los valores de la Cuarta Enmienda, si se la aplica indiscriminadamente bien pude tener el efecto contrario de suscitar falta de respeto por la ley y la administración de la justicia.”[49]
La Corte en Bramajo, el 12 /12/96, reconoce que la opinión de la Comisión Interamericana debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de aquella para conocer todos los casos relativos a la interpretación y aplicación ya que establece el concepto de arbitrariedad con “la intención de garantizar incluso que las intervenciones previstas en la ley deban ser conformes a las disposiciones, metas y objetivos del Pacto razonables en la circunstancia particular” .[50]

Allanamiento con el consentimiento del habitante

En el caso de allanamiento, el consentimiento del habitante no es suficiente para el allanamiento y secuestro. Se requiere en una causa judicial en tramite la orden de autoridad competente y expresión y explicación de los motivos del allanamiento e incautación [51].-
En la Constitución Nacional el art. 18 consagra "el derecho individual a la privacidad del domicilio de todo habitante", correlativo al principio general del arto. 19 en cuyo resguardo se determina la garantía de su inviolabilidad, oponible a cualquier extraño, sea particular o funcionario público.-
El allanamiento, "que en sí mismo constituye una severa intervención del Estado en el ámbito de la libertad individual " llevado a cabo con el consentimiento de la persona que atendió a los inspectores y ejecutado pese a que no fue dispuesto en las actuaciones que dieron origen a la causa, se apartó claramente de la ley reglamentaria del art 18 de la Constitución quebrantando de ese modo la garantía constitucional protectora del domicilio”[52]

El tema vinculado al Derecho Procesal:

Considero necesario plantear los siguientes interrogantes para darles respuesta:

¿Cómo se hacen efectivas en la justicia las garantías del debido proceso y de defensa en juicio que asegura el artículo 18 de la Constitución Nacional?

¿Cuales son y como debe actuar la Policía con las atribuciones que los artículos 183, 184, inciso 5º, 230 y 284, inciso 3º, del Código Procesal Penal, asignan a las fuerzas de seguridad en su función de investigar los delitos,

¿Que sanciones tienen en el proceso las acciones de las fuerzas de seguridad violentan los derechos constitucionales?

El Código Procesal Penal de la Nación prescribe detención sin orden judicial previa, a quien intentare un delito de acción publica reprimido con pena privativa de libertad en el momento de disponerse a cometerlo art. 284 inc. 1 y cuando sea sorprendido en flagrancia inc. 4 , y autoriza la detención, asimismo excepcionalmente contra la cual hubiere indicios vehementes de culpabilidad y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de investigación inc. 3

Lo que trata del C .Procesal de la Nación, es de razones objetivas que hagan presumir que se ha cometido o se está por cometer un delito, pautas objetivas, que la ley establece. Será de suma importancia por eso que los tribunales exijan llegado el caso que el policía que cumplió la detención identifique cual fueron las circunstancias debidamente fundadas que lo llevaron a presumir que se estaba ante la inminencia de la comisión de un hecho ilícito[53]

Respecto a la sospecha y a la urgencia de la requisa la Casación Nacional estableció en en “Vicente” ... “ que la requisa sin orden judicial inc. 5 del 184 se debe juzgar ex ante sin importar el resultado o certeza final lo que se tiene que controlar en la sospecha es que no se deshaga del objeto probatorio para una función preventiva, no hace falta una razón de orden social ni una orden judicial en las reuniones de multitudes para proceder a la requisa. Porque en la urgencia de la requisa lo importante no es que la persona cometió un delito sino que no se despoje de la prueba de él objetos probatorios.” [54]


Conclusiones:

El rasgo esencial que define el domicilio a los efectos de la protección dispensada por el art.18 de la Constitución Nacional, es la aptitud para desarrollar en él la vida privada en su destino específico a tal desarrollo, aunque sea eventual.-
El rasgo esencial que define el domicilio delimita negativamente los espacios que no pueden ser considerados domicilio: por un lado, aquellos en los que se demuestre de forma efectiva que se han destinado a cualquier actividad distinta a la vida privada, sean sus actividades comerciales, culturales, políticas o de cualquier otra índole; por otro, aquellos que, por sus propias características, nunca podrían ser considerados aptos para desarrollar en ellos vida privada, esto es, los espacios abiertos.-
En este sentido, resulta necesario precisar que no todo espacio cerrado constituye domicilio ni deja de serlo una vivienda por estar circunstancialmente abierta.
El allanamiento "en sí mismo constituye una severa intervención del Estado en el ámbito de la libertad individual y la ley reglamentaria del Art. 18 de la Constitución regula los casos y el modo en que se limita la garantía constitucional protectora del domicilio.-
Todo proceso tiene que ser tramitado de conformidad con una ley preexistente, que al mismo tiempo faculte y limite al Estado en el ejercicio de la coacción procesal. Esta autorización legal debe ser respetuosa de las libertades individuales aseguradas por la Constitucional Nacional.-
La Comisión de Derechos Humanos (siguiendo el art. 17 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos) en “Rojas Garcia” puntualiza la necesidad que las injerencias en el domicilio no sólo sean legales, sino que no sea arbitrarias.
Las normas procesales son las encargadas de reglamentar la forma en que el poder estatal puede acceder a ese ámbito de intimidad que está protegido constitucionalmente como inviolable, y se debe considerar que las formas procesales del acto de allanamiento de un domicilio no son otra cosa que la efectiva protección de tan importante garantía constitucional.-
En resguardo de la regla de exclusión que veda al estado utilizar en el proceso las pruebas ilícitamente obtenidas, se debe analizar si el allanamiento era ilegal cuando comenzó, y si así fuera, no podría ganar legalidad retroactivamente en razón de lo hallado.-
La existencia de una causa abierta de investigación, la causa razonable de la injerencia y la falta de arbitrariedad caracterizan la proporcionalidad de los fines de este instituto.-
Los criterios de la Corte Estadounidense para establecer las reglas de exclusión de la prueba, para disuadir los excesos de la Policía por descubrir el delito, aun en el caso de la doctrina más extrema no son admisibles cuando las acciones se tornan extraordinariamente abusivas como para invadir la dignidad de las personas.-
La Corte Suprema Argentina establece limites a la razonable sospecha de la autoridad. Exige que tenga motivos objetivos dejando constancia de cuáles son, para que se pueda ejercer el control de legalidad.
Al sostener la importancia de la “regla de exclusión”, merece recordar que el juez Holms había dicha una vez que, “sin la exclusión de la prueba, como sanción se podría borrar de la Constitución la Enmienda Cuarta”[55] que guarda similitud con nuestra garantía de la intimidad de las personas, de su domicilio y de la correspondencia (arts 18 y 19 de la Constitución Argentina).-



NOTAS BIBLIOGRAFICAS:

[1] Email: julio_selser@hotmail.com
Julio O. Selser, abogado, ex juez penal, titular de las cátedras de Derecho Penal Especial, Procesal Penal y adjunto de Derecho Penal Parte General de la Universidad Católica de Salta.(I.E.A.D.).
[2] Constitución Nación Argentina art. 18.... El domicilio es inviolable,......, y una. ley determinará en que casos y con que justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación
[3]Código Penal Titulo 5 Delitos contra la libertad Capitulo 2 Violación de domicilio
Art. 150 Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, si no resultare otro delito más severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo.
[4] Moreno (h) El Código Penal y sus Antecedentes T. V Pág. 12 y 13
[5] (VENEZUELA CORTE SUPREMA DE VENEZUELA (Sala Constitucional), sentencia del 23-3-2001, Nro. 347, en http://www.tsj.gov.ve/Decisiones/scon/Marzo/347-230301-00-0541.htm
El derecho a la inviolabilidad del domicilio, fundamentado en parte en la garantía del derecho a la vida privada, comporta la imposibilidad de entrada o registro sin orden judicial, tanto del propio hogar como de todo recinto privado de las personas. Entendiendo por estos conceptos aquellos espacios físicos cuyo uso y disfrute corresponde con exclusividad o con poder excluyente, al individuo, y en los cuales éste habitualmente desarrolla su vida privada, sobre los que el sujeto dispone con amplitud. En este orden de ideas, un velero, con relación a su Capitán, si es que habita en él, correspondería a los conceptos antes expresados.
[6] Corwin Edward S. La Constitución....South Dakota v. Opperman 428 U.S. 3364 (1976) Entre los factores identificados por la Corte en el caso Opperman y que justifican algo menos que la expectativa de intimidad estaban 1- que “los automóviles, diferente de los lugares, están sujetos a una reglamentación y control oficiales ubicuos y permanentes, incluidos las inspección periódica y los requerimientos de licencia”; 2- que “ la expectativa de intimidad respecto de los automóviles se ve disminuida aun más por el carácter evidentemente publico del viaje en automóvil”. Como dijo la Corte en Katz v. U.S. 347.351 (1967) “La Cuarta Enmienda protege a las personas, no a los lugares” El Juez Harlan en United States v. Cameron 538 F 2d 254 (1876) explico que “hay un doble requerimiento, primero que una persona haya exhibido una expectativa real (subjetiva) de intimidad, y segundo que la expectativa sea de tal naturaleza que la sociedad esté dispuesta a reconocerla como razonable”.
[7] Constitución Nacional art 18...... una ley determinará en que casos y con que justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.
[8] Código Procesal de la Nación (Ley 23982 art. 227) No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores la policía podrá proceder al allanamiento de morada sin previa orden judicial cuando:

1° Por incendio, explosión, inundación u otro estrago se hallare amenazada la vida de los habitantes o la propiedad
2° Se denunciare que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en una casa o local , con indicios manifiestos de ir a cometer un delito
3° Se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a quien se persigue para su aprehensión.
4° Voces provenientes de una casa o local anunciaren que allí se está cometiendo un delito o pidan socorro.
Ley 23760 Se tenga sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de una privación ilegal de la libertad y corra peligro inminente su vida o integridad física (art. 34 inc. 7 del Cód. Penal de la Nac.) El representante del Ministerio Publico Fiscal deberá autorizar la diligencia y será necesaria su presencia en el lugar.
Art. 230 Requisa Personal . El juez ordenará la requisa de una persona, mediante decreto fundado, siempre que haya motivos suficientes para presumir que oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito. Antes de proceder a la medida podrá invitársela a exhibir el objeto de que se trate.
Las requisas se practicarán separadamente, respetando el pudor de las personas. Si se hicieran sobre una mujer serán efectuadas por otra.
La operación se hará constar en acta que firmará el requisado, si no la suscribiere, se indicará la causa. La negativa de la persona que haya de ser objeto de la requisa no obstará a esta, salvo que mediaren causas justificadas.
[9] Carrio Alejandro Garantías Constitucionales Hammurabi Pag. 942
[10] Corwin Edward S. La Constitución de Estados Unidos y su significado Actual Revisada por Harold W Chase y Craig R Ducat. Editorial Fraterna 1987 Título original en Ingles The Constitution and what of Means Today Princeton University Press 1920y sucesivas ediciones..Enmienda IV El derecho de las personas a gozar de seguridad en sus personas, domicilios. papeles y efectos, contra las bús­quedas y los secuestros irrazonables, no debe ser violado, y no se emitirán mandamientos si no existe una causa probable, confirmada por juramento o afirmación, y que describa específicamente el lugar que ha de investigarse, y las personas o las cosas que serán retenidas
[11] Corwin Edward S. La Constitución...cit. pag. 443 Terry v. Ohio, 392 U.S. 1,2].22 (1968). 10. U.S. v. IImis, 403 C.S. 573 (1971). “Todo lo que sea menos que esto facilitaría intromisiones en los derechos garantizados constitucionalmente, sobre la base de nada más sustancial que conjeturas inorgánicas, un resultado que esta Corte se ha negado consecuentemente a aprobar, Y la mera 'buena fe de parte del oficial que origina el arresto no basta”.. Si la buena fe subjetiva fuese el único test, las protecciones dis­pensadas por la Cuarta Enmienda se evaporarían, y el pueblo se sentiría 'seguro en sus personas. casas, documentos y efectos”, todo de acuerdo con la discreción de la policía"
[12]Corwin Edward S. La Constitución. cit..Warden v. Hayden 87 U.S. 294 (1967)- pag 451

[13] Warden v. Hayden idem.idem., la Corte de EEUU confirmó una búsqueda por la policía realizada después que ella había sorprendido a la sospechosa en el vestíbulo de su casa. En ese caso, la policía llegó a la casa de la sospechosa después de recibir un d ato de un agente clandestino, en el sentido de que ella tenía encima”dinero marcado” utilizado para realizar una “compra de narcóticos”. La policía la vio de pie en el umbral, sosteniendo un bolso de papel madera pero cuando los agentes se aproximaron, ella se retiró hacia al vestíbulo. En sus esfuerzos por escapar de los policías cuando la alcanzaron, cayeron al suelo varios sobres que contenían heroína. Una búsqueda ulterior permitió hallar parte del “dinero marcado”. La Corte llegó a la conclusión de que, al permanecer de pie en el umbral, ella había determinado que su persona fuese visible en un lugar público, y que como la policía tenia causa probable para arrestarla, el arresto no violaba la Cuarta Enmienda. La intención de la policía cuando la siguió al interior del vestíbulo era”persecución de cerca”, y la revisación que permitió descubrir la heroína y el “dinero marcado” era una secuela de un arresto legal.
[14] Corwin Edward S. La Constitución...cit -State v. Sauve. 544 P. 2da. 1091 (1976) ; y Olivera v. Stte 315 So. 2d. 487 (1975) pgs. 452 véase Ampliación de la pesquisa por descubrimientos casuales, “ plain view doctrine” y secuestro. La Corte Suprema de Justicia Argentina estableció en D¨Acosta ver en Carrio..Garantías ... cit. 235 y 234 los casos de la Corte Americana y Argentina. Requisitos: a) allanamientos con orden judicial o casos de sus excepciones y b) que los items (no autorizados en la orden o excepción) sean de aquellos que la policía puedan percibir por sus sentidos, vista, olfato, tacto, para que estén en condiciones de revelar una conducta criminal.
[15] Declaración Americana de los Derechos del Hombre (X Conferencia internacional americana. Bogotá 1948)Art 9 Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio
Declaración Universal de los Derechos Humanos 10/12/1948 Art. 12 Nadie será objeto de ingerencia arbitraria en su vida privada, su familia, su domicilio..... Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques
Convención de Salvaguardia de los Derechos del hombre ( no esta incorporada a la Constitución Nacional)
Roma 4 Noviembre de 1950Art. 8.1 Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 8.2 No puede haber injerencia de la autoridad pública de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista en la ley y constituya una medida que en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de infracciones penadas, la protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos y libertades de los demás.
Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)
22/XII/1969 Art. 11 Protección de la Honra y dignidad 11.1 Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias y abusivas en su vida privada, su familia ni su domicilio. 11.2 Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y PolíticosArt. 17 Protección de la Honra y dignidad17.1 Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias y abusivas en su vida privada, su familia ni su domicilio.17.2 Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
[16] COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS (Naciones Unidas), Comunicación W 687/1996, Rojas García C. Colombia (dictamen aprobado el 3 de abril de 2001, en el 71 ° período de sesiones), en Informe del Comité de Derechos Humanos, volumen 11, Asamblea General, Documentos Oficiales. El caso es del 5 de enero de 1993, a las 2 a.m., un grupo de hombres armados del Ministerio Público ingresó por la fuerza través del techo, al domicilio del peticionante. El grupo realizó un allanamiento y aterrorizó a los miembros de la familia. Uno de los oficiales disparó su arma durante el operativo. Otro, obligó al único varón adulto que se encontraba presente (Alvaro Rojas)a firmar un papel, que no se le permitió leer y del cual no se le entregó copia. Se le informó a la familia que su domicilio estaba siendo allanado con relación al asesinato del alcalde de Bochalema
[17] COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS ( Alvaro Rojas) cit.
[18] CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS (Sección 1), decisión del 19-9-2002, n° 62002/ 00, Tamosius C. Reino Unido, en http://hudoc.echr.coe.int. Rev. CSJN investigaciones 2/3 Pag. 411
[19] Conf. Maier, Julio "Derecho Procesal Penal "Sujetos procesales" T. II, págs. 134 y ss., Bs.As., 2003
[20] Charles Hermanos Fallos CSJ 46:36,
[21] Fiorentino Fallos 306:1752
[22] Rayford 308:733
[23] Carrió Garantías ......idem. idem.
[24] “Montenegro”L.L 1982-I) p. 235 y ss con nota de Fernando de la Rúa, “Un fallo sobre la confesión y la tortura”
[25] Fiorentino “27/XI/1984 CSJN L.L. t. 1985-A con nota de Miguel Angel Ekmekdjian “La revalorización de la garantía constitucional del domicilio en un ejemplarizador fallo” ver también Dálbora Francisco J. “Apostillas sobre el recurso extraordinario en el proceso penal LL. T. 197-p 787
[26] Ruiz. 17/9/1987 SCN LL t 1988 – B pág. 445 con nota de Alejandro Carrio “Violaciones constitucionales en materia penal y la doctrina del fruto del árbol venenoso “Rayford “se graduó de “leading case
[27] Caso Daray CSJN La Ley 1995 B 349, (nota de Carrió)
[28] este criterio es el de la Corte D.H. en Gengaram Panday Sentencia del 21/1/1994
[29] “FISCAL c. FERNÁNDEZ” La Ley 1991B 190 . El caso era del Cónsul Paraguayo que le entregó los paquetes de cocaína un compatriota que había sido detenido por la policía.
La Policía concurrió con el detenido pero sin uniforme a la casa del Cónsul y este le abrió la puerta y le entregó la mercadería, sin que se comentara nada, luego la policía lo llamó para decirle que un connacional estaba detenido y que requerían su presencia y así fue como lo hicieron salir de la casa y lo detuvieron.

[30] Corte de Estados Unidos de America in re Bivens v. Six Unknown Named Agents (403 US 388. 1971)
[31] ”DARAY” Fallos 317:1985 La Ley 1995-B 3552
[32] indicaba “que no se ha dicho la ultima palabra en relación con el tema de la norma de exclusión. Cuando decía ... se necesita una demostración clara de los beneficios y eficacia de la Norma de Exclusión para justificarla en vista al alto precio que cobra a la sociedad. Pero no existe una prueba empírica que respalde la afirmación de que la norma realmente disuade la conducta ilegal de los funcionarios de aplicación de la ley”.
[33] SUPREMA CORTE DE LOS ESTADOS UNIDOS Smit v. Maryland, 442 US, 740 -1979 Investigaciones Secretaria de derecho comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación T. 1 (2000) pag. 4
[34] Florida v. Royer (Investigaciones T.1 (2000) cit., p. 498),
[35] v.Brignoni-Ponce, 422 US 873, 885 –1975 Investigaciones T. 1 pag 5 (2000
[36] United States v. Cortez,449 S 411,418 -1981 Investigaciones T. 1 pag. 5 (2000
[37] citado en Florida v. J. L., v Alabama v. White, 496 US 325, 327- 1990 Investigaciones 1 2000 pag. 4
[38] SUPREMA CORTE DE LOS ESTADOS UNIDOS, Florida v. J. L., sentencia del 28-3-2000, en 68 LW 4236. pag. 3
[39] United State v Place, 462 US 696. 707 -1983.) Investigaciones cit. T 1 (2000) pag. 3
[40] California v. Ciraolo (476 US 207 -1986-) Y Florida v Riley (488 US 445 -1989-) Investigaciones 1 (2000) pag. 4
[41] FERNANDEZ PRIETO, CS nov. 12-1988
[42] La Suprema Corte Americana in re Harris c. United States (1947) la minoría sostiene ese principio de que “si el allanamiento era ilegal cuando comenzó, y no podía “ganar legalidad retroactivamente en razón de lo hallado En este caso agentes del FBI , provistos de órdenes de arresto por defraudaciones postales. Después de arrestar a Harris en su casa registraron el departamento de cuatro habitaciones con la esperanza de encontrar materiales empleados en sus operaciones de falsificación de cheques. En lugar de ello encontraron un numero de tarjetas de clasificación de servicios selectivo y certificación de seguro que estaban ilícitamente en su posesión. La mayoría convalidó el allanamiento sosteniendo que había comenzado de buena fe para el hallazgo de prueba incriminatoria porque los funcionarios tenían buenas razones para creer que en el departamenio existían pruebas
[43]¨Casación en Romero Saucedo Sala III del6/3/95
[44] Struense La Prueba Prohibida Justicia Penal y Sociedad nro. ¾ Guatemala 1993 citado en Pág. 107
[45] Caferata Nores Jose I, “La prueba en el proceso judicial, ed. De Palma Bs.As. 1994 Pas. 180
[46] Bivens v. Six Unknown Named Agents, 403 U.S. 388.415 (1971) el Presidente de la Suprema Corte Americana sostuvo que “Se necesita una demostración clara de los beneficios y eficacia de la Norma de Exclusión para justificarla en vista del alto precio que cobra a la sociedad..la liberación de innumerables delincuentes culpables. ..Pero no existe una prueba empírica que respalde la afirmación de que la norma realmente disuade la conducta ilegal de los funcionarios de aplicación de la ley”. Corwin Edwar S. La Constitución Americana ….ob cit. Pág. 467.
[47] en Nuew York v. Belton, en 1981 y California v. Acevedo en 1991 y Arizona v. Fulminante también en mismo año y citados por Garrro en algunas reflexiones sobre la Corte Suprema de los Estados Unidos en Centro de Estudios Constitucionales Madrid 1991, Pág. 93
[48] El fallo reproduce la cita (González Cuellar Serrano “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal “ Colex Madrid 1990 pag. 17)
[49] Stone v. Powell 428 U.S. 465.494. (1976) Crowin. Ob.cit. Pág. 468-469
[50] Bramajo ed. Investigaciones de la C.S.J p. 620 El Comité considera, de acuerdo con la Observación General N° 16 que el concepto de arbitrariedad (art. 17) tiene la intención de garantizar que incluso la intervenciones previstas por la ley deban ser conformes a las disposiciones, metas y objetivos del Pacto razonables en la circunstancia particular. Comunicación W 687/1996, Rojas García C. Colombia (dictamen aprobado el 3 de abril de 2001, en el 71 ° período de sesiones), en Informe del Comité de Derechos Humanos, volumen 11, Asamblea General, Documentos Oficiales, Quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento n° 40 (A/56/40), Ginebra, 2001, p. 52
[51] V. 208. XXXVI - "Ventura, Vicente Salvador y otro s/contrabando" - CSJN - 22/02/2005 –
En el caso con la presencia del primero de los moradores (es decir no con la de Ventura), se procede a revisar un escritorio en el que se encontró el documento que resultó sospechoso y dio lugar a la investigación posterior.- Está claro que hasta ese momento no había ninguna indagación en curso relativa a la exportación con la que se vinculó el documento..." ( tampoco se expreso en el acto ni los motivos del allanamiento ni que le dieran explicación de ellos al morador.
[52] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA ARGENTINA, sentencia del 22-2-2005 , Y.208.XXXVI, Ventura, Vicente Salvador y otro si contrabando -causa N° 9255~:,.
investigaciones \/2 (2004) pag 2
[53] Carrio Garantías constitucionales en el Proceso Penal pag. 135.
[54] Casación Sala I el 3/XI/1994 causa 219 “Vicente...”
[55] Wolf c. Colorado la mayoría admitió el método de la prueba obtenida ilícitamente pero la minoría realizó una fuerte oposición con el Juez Holms.